Sentencia Civil Nº 77/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 82/2015 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

RPL 82/15

SENTENCIA: 00077/2015

S E N T E N C I A Nº 77

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Mateo Ramón Homar.

MAGISTRADOS:

D. Santiago Oliver Barceló.

Dª. Covadonga Sola Ruíz.

En Palma de Mallorca a treinta de marzo de dos mil quince

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de Baleares, los Autos de JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 691 /2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 24 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 082 /2015, en los que aparecen como partes apelantes el codemandado D. Maximino representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO MIGUEL BUADES GARAU asistido por el Letrado D. FRANCISCO J. SASTRE ARBOS; y el codemandado D. Pelayo representado por el Procurador de los tribunales, SR. FRANCISCO JAVIER DELGADO TRUYOLS, asistido por el Letrado D. CARLOS PATON PARRA, y como parte demandante apelada la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE OCHANKO SL, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ALEJANDRO SILVESTRE BENEDICTO, asistido por el Letrado D. CRISTOBAL MORA PONS.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Mateo Ramón Homar.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Juez del Juzgado de Primera Instancia nº24 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia nº 170 con fecha 15 de diciembre de 2014, en el procedimiento juicio verbal desahucio por precario 691/14 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Silvestre, en nombre y representación de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE OCHANKO S.L., contra D. Maximino y D. Pelayo ;

. DECLARO que los ahora demandados ocupan el inmueble propiedad de la entidad Ochando S.L., sin título alguno y son pagar ningún tipo de renta o merced estando en situación de precario;

. DECLARO haber lugar al desahucio por precario del inmueble denominado el FINCA000 , sito en CALLE000 número NUM000 - NUM001 del Arenal en el municipio de LLucmajor;

. CONDE NO a los demandados a dejar libre, vacua y expedita la mencionada finca a disposición de la entidad actora, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en plazo legal; y al pago de las costas del juicio'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de las dos partes demandadas D. Maximino y D. Pelayo , se interpusieron sendos recursos de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 30 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en su integridad la demanda de desahucio por precario instada por la Administración concursal de la entidad Ochanko SL contra D. Pelayo y D. Maximino , en relación con los inmuebles que ocupan dichos demandados en la FINCA000 , sita en la CALLE000 del término municipal de esta Ciudad, con lo cual desestima los motivos de oposición alegados por los demandados de inadecuación de procedimiento, de existencia de un comodato, y en uno de ellos que dicha vivienda ha sido asignada por un Juzgado de Familia en el contexto de un divorcio a la exesposa y al hijo de uno de los demandado.

Un hecho esencial de esta litis es el dictado previo de una sentencia que estima una demanda de acción rescisoria concursal previamente interpuesta por la misma Administración concursal contra los mismos demandados, además de contra la sociedad concursada, en la cual se declara la rescisión e ineficacia de sendos contratos de arrendamiento contenidos en documentos privados que llevan fecha de 14.02.2.008, que fueron presentados por los ahora demandados a la Administración concursal. Se destaca que son contratos simulados, que pretenden blindar la posesión material de los inmuebles que ostentan los ahora demandados socios de la entidad concursada, frente a los acreedores de la entidad propietaria de los mismos, en el contexto de una sociedad limitada cuyos socios son miembros de una misma familia. Se destacaba que la renta era de cuantía baja, atendidos los precios medios del mercado, que la misma no se abonaba, y el plazo de duración era anormalmente relevante, con lo cual se llegó a la conclusión de que se trataba de una simulación contractual.

En esta litis los demandados ahora ya no justifican su derecho a la posesión material de los inmuebles en un contrato de arrendamiento, sino que alegan la novedosa oposición de que se había suscrito un contrato de comodato con duración indefinida mientras se utilice como vivienda de los mismos y de sus familias. Asimismo alegan la inadecuación de procedimiento.

SEGUNDO.- En cuanto a la alegada inadecuación de procedimiento, es preciso recordar que en el pasado fue objeto de discusión si este procedimiento debería circunscribirse estrictamente a una cesión en precario, pero, revisada la cuestión a la luz de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, se procedió a modificar el anterior criterio restrictivo, y, por tanto, esta Sala confirma el de la sentencia de Instancia al desestimar la inadecuación de procedimiento, declarando que éste es el cauce procesal adecuado para resolver sobre el precario en caso de posesión inconsentida o en virtud de título degenerado.

El juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de 'cognitio' limitada y prueba restringida, sino como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero , corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.

En este sentido, la SAP Barcelona Sec 13 de 16.07.2.014 indica:

En efecto, en la actualidad y como consecuencia de la reforma introducida por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , el juicio verbal de precario (por el que se ventila la pretensión al efecto, contemplada en su art. 250.2 ) ha perdido el carácter sumario que, en esencia, mantenía como juicio de desahucio en el régimen procesal anterior, pues en la nueva Ley se configura como un juicio plenario tal y como claramente se deriva de su exposición de motivos al señalar, de forma terminante, que en la nueva regulación se excluye el carácter sumario de este tipo de procesos en la medida que se desenvuelve con apertura a plenas alegaciones y pruebas hasta el punto de que finaliza con plena efectividad, es decir, con la eficacia de la cosa juzgada (pues tampoco el art. 447 de dicha Ley no lo incluye expresamente en aquellos juicios cuyas sentencias no producen efectos de cosa juzgada).

Esta nueva configuración (no exenta de críticas en la doctrina ya elaborada al respecto) obliga a revisar la jurisprudencia anterior en la materia, en la que se excluía en este proceso la posibilidad de análisis de cuestiones complejas cuya concurrencia impedía la estimación de la pretensión, cuestiones que, precisamente por la complejidad que presentaban, debían de ventilarse en otro con más garantías que las que ofrecía el juicio de desahucio sin efecto de cosa juzgada. Ahora bien, una cosa es ello y otra diferente que pueda tener por objeto resoluciones diferentes de las que pueden incluir en su seno, lo que significa, por lo pronto, que dentro de este proceso no podrá discutirse, por ejemplo, la eficacia del título esgrimido por el actor en determinadas condiciones pues no sería el procedimiento adecuado para invalidar ese título cuando goce de presunción de validez; por otro lado, es cierto que las sentencias dictadas en el mismo producen los efectos de la cosa juzgada pero ésta se extiende a lo que es objeto del proceso ( art. 222.1 de la LEC ).

No cabe, pues, en principio, en el ámbito del juicio por precario entrar en el examen y, por tanto, pronunciarse y resolver definitivamente sobre el mismo, del título del actor o del demandado a poseer, que deberán ser conocidos en un procedimiento ordinario, igualmente plenario pero rodeado de mayores garantías.

En definitiva, en el juicio por precario se discute y resuelve acerca del derecho a poseer, con exclusión del conocimiento de otras cuestiones que deban ser conocidos en un procedimiento ordinario.

En consecuencia, cabe desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento.

TERCERO.- La cesión de viviendas a familiares, generalmente hijos, y más en situaciones sobrevenidas de separación matrimonial o divorcio, ha provocado disparidad de criterios en la doctrina y en la jurisprudencia respecto a si debe considerarse que son constitutivos de una situación de precario.

No obstante, consideramos mayoritaria la postura de que en tales supuestos nos hallamos ante un precario, esto es, ante una posesión tolerada, sin plazo pactado, sujeto en su duración exclusivamente a la voluntad del concedente.

Las STS de 2 y 28 de octubre de 2.008 - abundan en el criterio antes referido, y tiene mayor relevancia el hecho de que se dictan en un recurso de casación por interés casacional y en la contraposición entre los dos criterios antes expresados, se inclina con rotundidad a este último, precisamente el acertadamente seguido en la sentencia recurrida. En la primera de dichas resoluciones se indica: ' La controversia se contrae, ante todo, a la concreción del título que legitima al hijo o hija para poseer el inmueble, y se complica con la determinación de la eficacia de la resolución judicial que confiere, una vez roto el vínculo conyugal, el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como domicilio familiar, a uno de los cónyuges, que opone dicho derecho frente al demandante del desahucio por precario......... El análisis del caso particular, conforme a la misma, se ha de realizar a partir de las siguientes consideraciones, que operan como reglas de aplicación, y que resultan de la fundamentación jurídica de la citada sentencia.

A) Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista.

B) En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes.

C) Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista.

D) El derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte -porque no pueden serlo- en el procedimiento matrimonial, pues no genera por sí mismo un derecho antes inexistente, ni permite reconocer a quienes ocupan la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, ya que ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.'

La STS de 11 de noviembre de 2.010 alude a las diferencias entre un contrato de comodato y el de precario, en los siguientes términos: 'para resolver conflictos como el ahora planteado es necesario analizar cada caso concreto, de modo que resulta imprescindible concretar si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario'. En el mismo sentido, la STS de 13 de octubre de 2.010 .

La STS de 14 de octubre de 2.014 reitera dicha doctrina, y resalta que lo esencial es que los demandados ocupen la vivienda sin contraprestación y sin fijación de plazo. Asimismo señala que ' debe recordarse en este momento la doctrina de esta Sala, de acuerdo con la cual, 'la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista , una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial'.

En el caso concreto objeto de esta litis, nos hallamos ante unos bienes inmuebles cuyo uso se cedió a los demandados por la sociedad ahora concursada, si bien en ésta el padre de los mismos era el socio mayoritario y así se dispuso por acuerdo entre todos los socios, y la situación es análoga a la que se produce conforme a la doctrina jurisprudencial anterior, resaltando que no se fijó ningún plazo, motivo por el cual cabe concluir que los demandados son precaristas, y que no afecta a la actora el acuerdo de separación concertado por D. Maximino con su esposa.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Es improcedente entrar en el examen de un hipotético litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamada una hermana de los demandados, contra la cual no se solicita petición alguna por la parte actora.

En consecuencia, se desestima el recurso de apelación interpuesto y confirma la sentencia recurrida.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente, al haber sido desestimado en su integridad el recurso interpuesto y ser la sentencia confirmatoria de la de instancia.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Delgado Truyols , en nombre y representación de D. Pelayo ; e igualmente desestimar idéntico recurso interpuesto por el Procurador D. Antonio Buades Garau en nombre y representación de D. Maximino , ambos contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2.014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Palma , en los autos de juicio verbal de desahucio por precario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen a la parte recurrente las costas derivadas de su desestimado recurso de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.