Sentencia Civil Nº 77/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 950/2013 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 950/2013-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 GRANOLLERS (ANT.CI-2)

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 603/2012

S E N T E N C I A Nº 77/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a doce de febrero de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 603/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Granollers (ant.CI-2), a instancia de Dña. Patricia , representada por el procurador D. OSCAR ENTRENA LLORET y dirigido por la letrada Dña. BEGOÑA BARAMBIO SAIZ , contra D. Pascual , representado por el procurador D. FRANCISCO DE LA CRUZ GORDO y dirigido por la letrada Dña. CARMEN VARELA ALVAREZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día , por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Entrena Lloret, en nombre y representación de Patricia , contra Pascual , representado por el Procurador Sr. De la Cruz Gordo, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por divorcio, contraído por ambas partes. Debo aprobar las medidas consistentes en:

PRIMERO.- Se encomienda a la madre la guarda y custodia de los hijos del matrimonio sujetos a patria potestad, y se le confiere el uso de la vivienda y ajuar familiares en función de la custodia acordada, sita en la CALLE000 NUM000 , Urb. DIRECCION000 , de Bigues i Riells.

SEGUNDO.- Queda al mutuo entendimiento de ambos progenitores el régimen de visitas y comunicación con el progenitor no custodio. En defecto de acuerdo, el padre disfrutará de sus hijos los fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar el viernes hasta el lunes por la mañana en el centro escolar, así como un día intersemanal, que será el miércoles, desde la salida del centro escolar hasta las 19'30 horas en el domicilio materno.

Si fuera festivo el día inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o existiera un puente, se entenderá prorrogado dicho fin de semana desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el siguiente día lectivo, en el que deberá reintegrarlos al colegio.

Navidad: se dividirán en dos períodos, uno desde el 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, y otro desde el 31 de diciembre hasta el 6 de enero, ambos inclusive, correspondiendo a cada progenitor uno de los dos periodos, los hijos comerán el día de Navidad con el progenitor al que le corresponda el segundo período. El 1 de enero los hijos comerán y pasarán el día con el progenitor al que le corresponda el primer período. En caso de discordancia el padre elegirá en los años pares, y la madre en los impares. El día de Reyes, ambos progenitores disfrutarán de los menores, uno desde la noche anterior hasta las 13 horas del día 6, y el otro desde las 13 horas durante el resto del día. El día 7 permanecerán con el progenitor al que corresponda el segundo período. En caso de discordancia elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares.

Semana Santa y similares: se repartirán en dos mitades iguales. En caso de desacuerdo, el padre elegirá en los años pares, y la madre en los impares. El primer período comprenderá desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20 horas del miércoles santo, y el segundo período desde las 20 horas del miércoles santo hasta el día en que los menores retomen las clases.

Verano: se repartirán al 50%, una vez descontados los períodos en que los menores estén de colonias o de viajes de idiomas al extranjero, si dichas actividades se realizaran. El tiempo restante se repartirá entre ambos progenitores, que los disfrutarán de forma discontinua por períodos alternativos, los cuales tendrán una duración máxima de quince días. A falta de acuerdo, el padre elegirá los años pares, y la madre los impares.

Ambas partes deberán facilitarse los medios para ser localizados, y las fechas de las vacaciones de los menores, así como cada progenitor puede viajar con sus hijos, comunicándolo previamente al otro, y facilitándose entre sí los documentos necesarios.

TERCERO.- Se establece una pensión de alimentos en favor de los hijos y a cargo del padre en la cantidad de 400 € por cada hijo, lo que da un total de 1.200 € mensuales, pagaderos por anticipado, dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la madre.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

CUARTO.- Los gastos extraordinarios, serán a cargo de ambos progenitores por mitad, entendiendo por tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, así como las actividades extraescolares de los menores, siempre previo acuerdo para su realización entre ambos progenitores.

No procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de enero de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-La sentencia de instancia decreta el divorcio de los litigantes con las concretas medidas reguladoras de los efectos de la crisis familiar transcritas en los antecedentes de la presente resolución; y frente la misma se alza la representación procesal del Sr. Pascual que fundamenta en Infracción de garantias procesales al albur de que se ha infringido el derecho a una tutela judicial efectiva, tutela que no se ha producido por cuanto aportándose al procedimiento de instancia medios probatorios suficientes para acreditar los recursos económicos de los litigantes y los gastos de los menores, estos no se han valorado correctamente estableciéndose a cargo del Sr. Pascual una pensión de alimentos desproporcionada y no ajustada a derecho y atribuyéndose el uso del domicilio familiar a la madre, pese a que el mismo debería haber sido excluido, a tenor de lo establecido en el articulo 233-21.1 del Codi Civil de Catalunya.

Significa que los ingresos de los progenitores son idénticos en torno los 1900 euros,y que la Sra. Patricia no tiene que afrontar ningún gasto mensual de vivienda, por mientras él tiene que hacer frente el 50% de los gastos de alquiler y suministros del piso donde reside con su actual pareja, así como a la cuota de un préstamo personal que ha tenido que solicitar ( 430,,82 €)

La parte demandante, se opuso al recurso poniendo de manifiesto que el demandado solo se ha colocado en una situación de insolvencia buscada de propósito haciendo hincapié sobre su mala fe al pretender reducir sus ingresos en claro perjuicio de los intereses de sus hijos menores.

El Ministerio Fiscal ha interesado la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia fundamenta en relación a la pensión de alimentos para los hijos menores, Pedro Antonio ( NUM001 .2002) Arturo ( NUM002 .2000) y Claudio / NUM003 .1997) que las necesidades han resultado acreditados en orden a los 1030 euros , y que en cuanto a la capacidad económica de los progenitores , pese a lo que se alega por la parte demandada, las diferencias en los ingresos de ambas partes son notables. La Sra. Patricia gana, de media, entre l.200 y 1.500€ mensuales, como se acredita con la documental remitida por el Hospital Vall d'Hebrón en fecha l7 de julio de 2012, por mientras el Sr. Pascual gana una media de 3.000 €, siendo de destacar que el mismo es gerente de la empresa Serveis i Aplicacions Electriques del Vallés SL, y por tanto, con libertad para fijar el importe de su nómina. Significa desde el privilegio que le otorga la inmediación y habiendo presentado en el acto de la Vista documental de fecha muy posterior al tiempo de la presentación de la demanda que el demandado se ha puesto voluntariamente en situación de ganar menos dinero, con la finalidad de no hacer frente a los gastos derivados de la manutención de sus hijos.

Se llega a la conclusión, qué conforme consta en los docs. 3 y 4 aportados por la actora en la vista, la empresa del Sr. Pascual ha tenido importantes beneficios en el año 2011. En cuanto a la otra empresa del demandado, Servicios Integrales de Vialidad SL, se dió de baja dicha sociedad el l de marzo de 2012, coincidiendo con la situación de ruptura matrimonial de los litigantes.

Se valora que es cierto que la nómina actual del demandado es de 2.200 € ,pero si se tienen en cuenta sus gastos mensuales, acreditados con los extractos bancarios de las tarjetas, éstos superan con creces a la nómina que dice cobrar.

Se concluye que resulta desproporcionada e injusta, la cantidad que el demandado pretende pagar como pensión para sus tres hijos, 400 € mensuales en total para los tres, cuando el mismo reconoce en su contestación a la demanda que los gastos mensuales de los tres ascienden a l.O3O €, y así se recogió en el Auto de medidas de 17.05.2012 por lo que resulta justificada la pensión de alimentos que se reclama en la demanda, p o r importe de 400 € por hijo, lo que da un total de l.200 mensuales a cargo del padre.

Ello se pone en relación con el coste mensual de de 474'06 6 ptas en concepto de los suministros de la vivienda familiar en la que se ejerce la custodia de los menores.

En cuanto a los gastos extraordinarios, serán a cargo de ambos progenitores por mitad, entendiendo por tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, así como las actividades extraescolares de los menores, siempre previo acuerdo para su realización entre ambos progenitores. No se consideran como gastos extras los de libros, matrículas y material escolar, por su carácter previsible, que deberán ser sufragados con cargo al padre.

TERCERO.- Para una mejor resolución de la litis resulta de interés significar las siguientes circunstancias fácticas:

a) Retrotrayéndonos al inicio del presente procedimiento , pocos días antes de la presentación de la demanda de medidas previas al divorcio, en fecha 31.05.2012, las partes suscribieron, dos convenios uno regulador de la separación fecha 25.10.2011, y otro de divorcio en el mes de diciembre de ese mismo año, bajo las siguientes condiciones:

1.- Los hijos comunes menores, Pedro Antonio (nacido el NUM001 .2002), Arturo (nacido el NUM002 .2000) Claudio ( nacido el NUM003 .1997) quedaran bajo la guarda de la madre, Patricia , y se fijó una pensión alimenticia a cago del Sr. Pascual de 1.200€ mensuales a razón de 400€ al mes por hijo, abonándose por mitades los gastos extraordinarios.

b) Es un dato incontrovertido que en aquella época el Sr. Pascual era titular de dos mercantiles denominadas 'Serveis i Aplicacions Electriques del Vallés, S.L' y 'Servicios Integrales de Viabilidad' y ganaba 3.000 € mensuales mientras que la Sra. Patricia carecía de ingresos y se hallaba en excedencia de su trabajo como enfermera en el Valle Hebrón por lo que podía dedicarse perfectamente a los hijos.

c).- También es un dato indiscutible que en aquel entonces , Pedro Antonio , Arturo y Claudio acudían a colegios públicos por los que no se abonaba cuota de escolaridad y realizaban las siguientes actividades extraescolares: Pedro Antonio fútbol, Arturo piscina y ambos acudían a clases de Inglés y al servicio de acogida de la escuela. Claudio no realizaba ninguna actividad extraescolar.

d)) Que pocos dias antes de ratificar judicialmente el convenio el Sr Pascual tuvo conocimiento de que la Sra. Patricia se había incorporado a su trabajo de noche como enfermera y que, por dicho motivo, no podía llevarse a cabo la guarda materna acordada, por lo que propuso acordar una guarda compartida de tal manera que los niños estuvieran con el padre los días y noches en los que la madre trabajaba y con la madre los otros, no moviéndose de la vivienda familiar para mantener la estabilidad, a lo que se opuso totalmente la madre y motivó que se tuviera que interponer una demanda de medidas previas.

5) En fecha 17 de mayo de 2012, se dictó Auto de Medidas Provisionales Previas en el que se acordaba la guarda compartida, y el uso alterno de la vivienda, se fijaban los gastos de los 3 menores en la suma global de 1.030 € repartiéndose el pago de los mismos en un 60% para el padre y un 40% para la madre considerando unos ingresos netos mensuales de 2.600€ para el primero y de entre 1.200€ a 1.500€ mensuales para la segunda.

CUARTO.-Pues bien, es discutido en primer lugar por el demandado el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos de los hijos comunes, Pedro Antonio , Arturo y Claudio

La sentencia apelada fija la contribución paterna a los alimentos en 400 euros mensuales para cada uno de los hijos menores y establece también el pago por mitad de los gastos extraordinarios que define como los médicos no cubiertos por la seguridad social y los gastos que llama extraescolares que somete al previo acuerdo de ambas partes .

El acuerdo que adoptaron los progenitores en sede de convenio es ciertamente un indicador de la posibilidad de asumir un determinado importe, sin embargo no puede prescindirse a la hora de efectuar la necesaria valoración probatoria que cualquier pronunciamiento exige, que se trata de un acuerdo que por la propia naturaleza del momento procesal en el que fue adoptado es provisional. De ahí que la pensión de alimentos fuera un hecho controvertido en el procedimiento principal de divorcio en el que nos encontramos. Tampoco puede desconocerse que en aquel momento acababa de producirse la ruptura, y que el Sr. Pascual desconocía que la intención de la Sra. Patricia era reincorporarse a su puesto de trabajo como enfermera.

Una última consideración previa a la valoración de la concreta prueba practicada a realizar partiendo del binomio, capacidad económica 'disponibilidad' de los progenitores / gastos o 'necesidades' de los hijos, es la relativa a la atribución de la vivienda familiar. La ley prevé ahora específicamente en el artículo 233-20-7 CCC que, en casos de atribución del derecho de uso, el valor económico del citado derecho se pondere al tiempo de fijar el 'quantum' de la pensión de alimentos y se valore como contribución en especie si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario. El derecho de habitación se incluye en el concepto de alimentos y conforma su contenido de forma que es lógico que, si los hijos viven con el otro progenitor en una vivienda que pertenece en todo o en parte al no beneficiario, este hecho deba ser considerado a estos efectos. Y en este caso la vivienda familiar de titularidad conjunta , y libre de cargas ha sido atribuido a la esposa por razón de la guarda de los tres hijos que en la actualidad el más pequeño tiene 13 años de edad y que va a mantenerse hasta que la guarda cese, previsiblemente 5 años.

Entrando a valorar la capacidad económica de ambos progenitores, que la Sra. Patricia según la dcocumental aportada por el Hospital de Vall de Hebron obtiene unos ingresos medios entre 1200 a 1500 euros. El recurrente ha pretendido justificar unos ingresos superiores, pero entendemos que no lo ha conseguido pues se ha de estar a los ingresos medios anuales y no a los de un periodo concreto. De otro lado no puede desconocerse que la Sra. Patricia tiene a los hijos comunes bajo su guarda lo que exige su dedicación más intensa en periodo lectivo .

El Sr. Pascual es autónomo, y resulta complicado demostrar la situación económica del mismo. Ha quedado acreditado que trabaja como gerente en la empresa 'SERVEIS I APLICACIONS ELECTRIQUES', de la que es accionista. No existe controversia en que al tiempo del convenio la empresa le reportaba un activo que permitía al Sr, Pascual vivir holgadamente, llegando a cobrar un salario de 3.000.-€ mensuales por 14 pagas. A partir de ahi el Sr. Pascual alega que la crisis económica generalizada ha incidido de forma muy negativa en el sector comercial al que pertenece la mercantil, lo que ha provocado un continuado descenso en los ingresos de la misma . Prueba de ello es que ha tenido que despedir a 9 empleados y, a dia de hoy, la empresa cuenta sólo con 4; también se ha tenido que solicitar el pago fraccionado del Impuesto de Sociedades del 2012 de la mercantil por no poder hacer frente al mismo desembolsando la cantidad de una sola vez, y un aplazamiento del IVA e IRPF del 2012 de la empresa ante la imposibilidad de poder pagarlo. ha tenido que reducir al mínimo establecido para el régimen de autónomos la base de cotización a la Seguridad Social de mi mandante al mínimo, pagando únicamente 25.672€ mensuales p o r dicho concepto puesto que no podía seguir pagando la cuota de 40.768€ que venía satisfaciendo, según se acreditó mediante los certificados de la Tesorería de la Seguridad Social de fecha 7 de septiembre de 2012 .

Alega que este empeoramiento económico de la mercantil que se expuso y se probó en la instancia ha tenido unos efectos terribles en los ingresos del Sr. Pascual ya que:

1°.- El salario del apelante se ha tenido que reducir considerablemente pasando de los 3.000€ que cobraba en el momento de dictarse las medidas previas (según nómina enero 2012, documento número 18 de la contestación de la demanda), a los 2.200€ que gana en la actualidad (según nómina del mes de enero de 2013, aportada de documento 34 en el acto de la vista),

3°.- El pasado mes de febrero de 2013 tuvo que devolver el salario que había percibido de su empresa ya que, cuando llegó el momento de pagar a los trabajadores que le quedan, no había dinero en la cuenta de la mercantil,

4°.- Ha tenido que solicitar poco antes de la vista del principal un préstamo personal a la entidad 'La Caixa'para hacer frente a las nóminas de sus empleados por el que ha de abonar una cuota mensual de 430,82.-€ durante los próximos tres anos, tal y como consta en contrato de préstamo de fecha 25 de enero del 2012 acompañado cono documento 46 en el acto de la Vista.

5°.- El Sr. Pascual ha tenido que irse a vivir a un piso de alquiler ya que su ex mujer le hizo la vida imposible lo que supone que sus gastos se hayan incrementado considerablemente con respecto a los que tenia cuando suscribió el convenio de divorcio ( vivía en un piso de sus padres) como cuando se dictó el auto de medidas previas ( pues se le concedió el uso alterno de la Vivienda familiar compartiendo al 50% los gastos con su ex esposa).

Pues bien, a partir de estos estamos de acuerdo con la magistrada de instancia en que, se presume que la capacidad económica del Sr. Pascual es mayor de lo que pretende aparentar, aunque tampoco los beneficios resulten tan elevados como al tiempo de la ruptura del matrimonio, (30.08.2011) Se valora como indicativo de tal presunción, que tal y como se recoge en la sentencia, los documentos presentados por el demandado en el acta de la vista son muy posteriores a la presentación de la demanda La otra empresa del demandado, Servicios Integrales de Vialidad SL se dio de baja el 1.03.2012 coincidiendo con el proceso de la ruptura del matrimonio. Los gastos mensuales reflejados con los extractos bancarios de las tarjetas, superan la nómina que dice cobrar en la actualidad de 2.220 euros mensuales

La documental aportada en la instancia para acreditar su capacidad económica es insuficiente para poder determinar siquiera de forma aproximada sus reales ingresos.). Ciertamente la opacidad inicial constatada acerca de los ingresos del Sr. Pascual no puede perjudicar el derecho de los hijos a obtener de ambos progenitores la necesaria contribución a su sustento, ( artículo 217 LEC ), Por otra parte el Sr. Pascual debe procurarse su propia vivienda y sustento

En cuanto a los restantes gastos comprendidos en la pensión de alimentos según la dicción del artículo 237-1 CCC es un hecho pacífico que el gasto más importante el de la escolaridad, y es cierto que van a colegios públicos, pero atendida la edad de los menores es normal que se realicen actividades extraescolares aunque no sean siempre las mismas, a los que debe adicionarse lo necesario para su vestido, calzado, alimentación en sentido estricto, sanidad, higiene, ocio y los suministros de vivienda como la sentencia apelada consigna y como vienen definidos en el artículo 237-1 CCC, sin que sea dable exigir un cálculo exacto como pretende el Sr. Pascual debiendo efectuarse una estimación aproximada y valorando que no concurren necesidades especiales por lo que los menores tienen los gastos propios de la edad. Debe ser indicado también que la pensión de alimentos se calcula para atender los gastos expresados y que para establecer la pensión alimenticia debe atenderse a criterios de proporcionalidad, considerando la capacidad económica de los dos obligados a soportarlos. Además no puede identificarse mensualidad ordinaria alimenticia con los gastos de periodicidad también mensual puesto que, como ha indicado este tribunal en otras ocasiones, la referencia legal ha de realizarse a los gastos habituales, con independencia de su devengo, calculados en cómputo anual, aun cuando la obligación de pago se divida en doce mensualidades normalizadas. Esta es, entre otras, la razón por la que se establece el pago en doce meses del año, con abstracción del hecho de que en alguno de tales periodos los hijos permanezcan en compañía del progenitor con el que no residen habitualmente, que ha de soportar también la carga de la manutención y atención de sus necesidades cuando los tiene en su compañía. (Auto de 6 de junio de 2002).

Por ello, se considera más ajustado a derecho y conforme con el criterio de proporcionalidad recogido en el art. 237.10 del CCC , señalar una cuantía de 300 euros mensuales por hijo a cargo del padre. No puede aplicarse de forma tan matemática la cuantía que pretende la parte demandada-recurrente dado que tampoco ha quedado excesivamente claro que sus ingresos hayan sufrido el detrimento que pretende hacer creer , y habida cuenta que estamos ante pensiones alimenticias debidas a los hijos menores de edad, sabido es que no procede aplicar de forma tan estricta como en otras cuestiones, el principio dispositivo, ni de rogación, estando el Juzgador autorizado a establecer a su prudente arbitrio, la solución que considere más ajustada a derecho, a tenor de las circunstancias, y prevaleciendo siempre el interés de los menores.

QUINTO..-En cuanto a la atribución del uso del domicilio familiar de la que son copropietarios los litigantes, y que en atención al interés de los menores, se ha atribuido el uso a la apelada; es objeto de recurso con fundamento en que no se ha ofrecido motivación alguna de porqué se desestima la petición de la exclusión del uso de 1ª vivienda interesada en el acto del a vista al concurrir el art 233.21.1 A) del Código Civil de Catalunya , el cual establece que '1. La autoridad judicial, a instancia de uno de los cónyuges, puede excluir la atribución del uso de la vivienda familiar en cualquiera de los siguientes casos: a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.

Ambos litigantes afirman que la vivienda familiar de titularidad conjunta es ocupada en la actualidad por la Sra. Patricia a quien se ha atribuido la guarda de los tres hijos comunes menores de edad,. Este pronunciamiento no ha constituido objeto de controversia en el procedimiento, trasladándose ésta exclusivamente al uso de la vivienda familiar.

El artículo 233-20 del Código Civil de Catalunya establece que si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta. Por tanto el derecho atribuido es exclusivamente el uso y el beneficiario del derecho atribuido, el progenitor y por razón de la guarda establecida y 'mientras dure ésta' según se infiere del tenor literal del precepto transcrito.

En este caso razona el demandado apelante que las razones que permitan excepcionar el principio general y preferente de aplicación son las siguientes:

1°.- La Sra. Patricia puede vivir (y de hecho lo ha estado haciendo)en casa de sus padres, que se encuentra justo al lado de la vivienda familiar y es una amplia Vivienda unifamiliar con seis habitaciones,

2°.- Desde que empezara la judicializacion de la crisis familiar, la Sra. Patricia ha propuesto en distintas ocasiones vender o incluso alquilar la vivienda familiar, lo que evidencia que no la necesita para vivir pues, de ser asiŽ , no hubiera propuesto su venta o alquiler.

3°.-Porque la madre tiene una situación económica holgada que le permite procurarse una vivienda distinta a la familiar en la que vivir con los hijos, permitiendo así la venta de la suntuosa casa familiar de 270 metros con piscina, 6 habitaciones y 4 baños que, a todas luces, exceden las necesidades actuales. Dicha venta permitiría que cada uno de ellos obtuviera un importante capital (ya que la vivienda no tiene hipoteca) que les permitiría afrontar su divorcio con mayores recursos económicos lo que, sin duda, redundaría en beneficio de sus hijos.

Es criterio de este tribunal rechazar el reparto de la vivienda familiar cuando los progenitores no han mostrado acuerdo sobre este extremo en el bien entendido de que tras la ruptura ese uso compartido de un mismo espacio se convierte en una fórmula que no beneficia a los hijos comunes dado que es una fuente segura de conflictos. Tampoco puede ser acogida la limitación temporal que subliminalmente interesa del derecho de uso haciéndolo coincidir con la venta de la vivienda familiar. En el presente procedimiento no se ha ejercitado la acción de división de la cosa común y aún cuando así hubiera sido debe ser indicado que la división declarada es un pronunciamiento que debe respetar en todo caso la atribución del derecho de uso efectuada y que se prolonga hasta que cese la guarda. Igual ocurre con la venta de la vivienda familiar que de producirse debe respetar el derecho atribuido cuya inscripción en el Registro de la Propiedad deberá procurar quien ha resultado beneficiado si quiere protegerlo conforme a lo dispuesto en el artículo 233-22 del Código Civil de Catalunya (CCC), en concordancia con el 755 LEC .

Por tanto , se acoge la pretensión del recurrente únicamente en el sentido de que la atribución preferente corresponde ala Sra. Patricia mientras que dure la guarda de los menores.

SEXTO.-.- De conformidad con lo que establece el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación parcial del recurso contra la resolución de instancia implica la no especial declaración sobre las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Pascual (parte demandada), contra la Sentencia de fecha 13.03.2013 del Juzgado de Primera Instancia 2 de Granollers , sobre DIVORCIO (proceso nº 603/2012), en el que ha sido parte apelada (y demandada en la primera instancia), Dª Patricia por lo que se REVOCA LA RESOLUCIÓN en el sentido de

a) Atribuir el derecho de uso de la vivienda familiar sita en la C/ CALLE000 NUM000 , Urb DIRECCION000 de Bigues i Riells- a la Sra. Patricia y por razón de la guarda de los tres hijos comunes y hasta que cese ésta.

b) Se establece como pensión de alimentos que deberá satisfacer D. Pascual en favor de sus hijos, Pedro Antonio , Arturo y Claudio la cantidad de 900 Eur. mensuales los cuales deberán ser satisfechos por parte del mismo mediante ingreso dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la sra. Patricia , y siendo dicha cantidad objeto de modificación en atención a la modificación que experimente elIPC, y deberá abonarse a partir de la notificación de la presente sentencia

Debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en los demás extremos la resolución impugnada; y ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.