Sentencia Civil Nº 77/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 323/2013 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 323/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 MANRESA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 8/2012

S E N T E N C I A núm. 77/15

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña Ana María Ninot Martinez

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de febrero de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 8/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Manresa, a instancia de UTILMAT GONBEL, SL quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra BANCO SANTANDER, SA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de UTILMAT GONBEL, SL contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 11 de febrero de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO:1/ DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por UTILMAT GONBEL S.L contra BANCO SANTANDER S.A. 2/ Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de UTILMAT GONBEL, SL y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado dieciocho de febrero de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ninot Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda presentada por la entidad ULTIMAT GONBEL SL contra BANCO DE SANTANDER en la que la parte actora solicita que se declare la nulidad del Contrato Marco de Operaciones Financieras y de la Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés de fecha 30 de noviembre de 2005, así como la recíproca restitución de las cantidades abonadas y cargadas en la cuenta de la demandante de las liquidaciones realizadas de acuerdo con el contrato suscrito, más los intereses legales. La demandante fundamenta su pretensión de nulidad en la existencia de un vicio en el consentimiento provocado por la falta de información sobre las características y riesgos del producto contratado y en la infracción por parte del Banco de la normativa financiera. Aduce la actora, empresa dedicada a la fabricación de matrices de corte, estampaciones metálicas y mecanización en general, que en el mes de noviembre de 2005 se interesó por la contratación de un leasing para la adquisición de una maquina fresadora, que finalmente concertó con BANCO SANTANDER a cuyos empleados conocía, manteniendo con ellos buena relación. La actora refiere que el día 30 de noviembre de 2005, estando en la notaría para la suscripción del leasing, los empleados de Banco Santander, aprovechando la ausencia del notario, le indicaron que antes de proceder a la firma del leasing había que suscribir un producto que asegurara los tipos de interés del leasing, algo novedoso en el mercado, gratuito y que brindaría cobertura a ULTIMAT respecto al leasing y futuras contrataciones que pudiera realizar. Según los representantes del banco, el producto ofrecía tres ventajas fundamentales: aseguraba al cliente de las posibles oscilaciones del tipo de interés; era gratuito; y no comportaba ningún riesgo para el cliente. De esta forma, la actora suscribió el Contrato Marco de Operaciones Financieras y la Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés cuya nulidad se pretende.

A la pretensión deducida se opuso BANCO SANTANDER SA que, en primer término, invocó la caducidad de la acción alegando que, de conformidad con lo previsto en el art. 122 del Código Civil de Catalunya el plazo de caducidad debe contarse desde el momento en que la persona puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción, lo cual en el presente caso sucedió en el momento en que la actora recibió la primera liquidación negativa de fecha 01/12/2006. En cuanto al fondo, la demandada sostiene que no ha existido error en el consentimiento porque no hubo falta de información, el producto no se ofreció como un seguro, ni se indicó tampoco que no tuviera riesgos. La entidad financiera afirma que facilitó a la actora la información necesaria para contratar explicando los distintos escenarios. Y finalmente, señala que en ningún caso el error sería excusable.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Manresa desestima la demanda por entender que la acción de nulidad por vicio de consentimiento ejercitada estaba caducada cuando se interpuso la demanda.

Frente a dicha resolución se alza la demandante ULTIMAT GONBEL SL que recurre en apelación defendiendo la inexistencia de caducidad y reproduce los mismos argumentos que en instancia respecto al vicio de consentimiento e infracción de la normativa financiera. La demandada, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.

SEGUNDO.- Caducidad de la acción.

La controversia se circunscribe a determinar el dies a quodel plazo de caducidad de cuatro años que para la acción de nulidad del contrato por error establece el artículo 1.301 del Código Civil .

Según la actora, el plazo ha de contarse desde la consumación del contratosegún previene el mismo art. 1301 CC , entendiendo que la consumación del contrato se produce en el momento en que el contrato deja de producir efectos entre las partes, lo cual, en el presente caso, puede considerarse que sucedió bien cuando se canceló anticipadamente el contrato en fecha 8 de enero de 2008 o bien a la fecha de su vencimiento prevista para el día 6 de noviembre de 2010. Cualquiera que sea la fecha que se escoja como dies a quo, la acción no estaría caducada porque la demanda se presentó el día 5 de enero de 2012.

Según la demandada, resulta de aplicación lo previsto en el artículo 122-5 del Código Civil de Catalunya a cuyo tenor 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'. A juicio de la demandada, ello se produjo cuando la actora recibió la primera liquidación negativa de 01/12/2006 pues la propia parte actora manifiesta en su escrito de demanda que fue en el momento de recibir la primera liquidación negativa que dedujo que había sido víctima de un engaño por parte de la entidad. De seguir esta tesis, es evidente que la acción estaba caducada cuando se interpuso la demanda.

Así planteada la cuestión, se trata, por tanto, de determinar si es de aplicación o no al presente supuesto el Código Civil catalán por lo que a la caducidad se refiere. La sentencia de instancia responde afirmativamente; partiendo de la STSJ Catalunya de 26 de mayo de 2011 , entiende que las consideraciones contenidas en la mencionada resolución, aunque referidas a la prescripción, resultan igualmente aplicables a la caducidad y concluye que el CCCat es de aplicación preferente por el principio de territorialidad y porque el Código Civil español no prevé un régimen sistemático, ordenado y funcional de la caducidad. La Juez a quoentiende que cuando la actora recibió la liquidación negativa de diciembre de 2006 ésta ya fue consciente de que el producto no era como ella pensaba y por eso considera tal fecha como dies a quopara el cómputo del plazo de caducidad de 4 años y, consecuentemente, la acción ya estaba caducada en el momento de interponer la demanda en enero de 2012.

No compartimos la anterior conclusión. Entendemos que el problema que se plantea aquí es distinto del estudiado por la STSJ de 26 de mayo de 2011 . En la citada resolución (así como en la posterior de 12 de septiembre de 2011, aunque referida a la legislación anterior a la publicación del Libro Primero del CCCat), la cuestión a decidir era si se aplicaba a un contrato no regulado por el derecho civil catalán el plazo de prescripción de las acciones que establece el Derecho Civil Catalán. En concreto, la primera sentencia (del Pleno) se refería a un arrendamiento de obra; el CCCat prevé un plazo de prescripción de tres años para las pretensiones relativas a la remuneración de prestaciones de servicios y de ejecuciones de obra. El TSJ concluye que no es justificable que ante una voluntad legislativa de regulación autónoma y completa de la institución de la prescripción, salvo leyes especiales, se opte por obviar la aplicación de la norma ( art. 121. 21 b) CCCat , en el caso examinado por la sentencia recurrida) y acudir a otra regulación vigente en el territorio nacional por el solo hecho que la institución a la cual debe aplicarse no se encuentre directamente regulada en el CCCat (FJ 6). En el mismo sentido se pronuncia la STSJ de 12 de septiembre de 2011 referida a un préstamo y sus intereses remuneratorios y con igual plazo de prescripción trienal ( art. 121.21.a) CCCat ). El razonamiento de ambas sentencias es el mismo: el dato de que el contrato de arrendamiento de obra u otra institución jurídica (de las reseñadas en el art. 121-21 CCCat ) no se encuentre regulada en el Código Civil de Catalunya no es óbice para la aplicación del plazo trienal de prescripción previsto en la legislación catalana.

La controversia planteada en el caso de autos es distinta. No se trata de decidir qué plazo de caducidad se aplica; no hay plazos distintos en la legislación común y la catalana para la acción entablada. Está claro que la acción ejercitada es la prevista en el artículo 1.301 del Código Civil para la que dicho precepto establece un plazo de caducidad de cuatro años. El CCCat no establece en este Libro Primero plazos de caducidad generalespara determinadas acciones, a diferencia de lo que hace respecto de la prescripción en que sí señala esos plazos que difieren de los fijados por el Código Civil español. En materia de caducidad, los plazos, cuando los hay, se fijan al regular la institución de que se trate (así, por ejemplo el plazo para impugnar los acuerdos de la Comunidad de Propietarios del art. 553-31 CCCat o el plazo para el ejercicio de la acción por rescisión por lesión ultra dimidium del art. 321 y siguientes de la Compilació). Como hemos indicado, no hay duda que la actora ejercita la acción de anulabilidad del contrato por error del artículo 1301 del Código Civil , acción que la legislación catalana no regula y para la que no se prevé un plazo de ejercicio distinto. Si la acción ejercitada es la señalada del art. 1301 y el plazo de caducidad el previsto de cuatro años en el mencionado precepto a contar desde la consumación del contrato, parece poco razonable que para el cómputo de dicho plazo prescindamos de lo dispuesto en dicho artículo para acudir a la legislación catalana. Dicho de otro modo, si la acción que se ejercita es la del art. 1301 CC , si es de aplicación el artículo 1301 CC , debe serlo en todos sus extremos, de tal suerte que no se puede acoger el plazo de caducidad pero prescindir de lo que dicho precepto establece para computarlo.

En consecuencia, consideramos que no es de aplicación lo previsto en el artículo 122-5 del Código Civil Catalán, que será predicable de los plazos de caducidad regulados en el Derecho Civil de Cataluña.

Y, de conformidad con el art. 1301 CC , el plazo de cuatro años debe contarse desde la consumación del contrato. En relación a dicho precepto, la jurisprudencia mayoritaria viene considerando que la consumación en las obligaciones sinalagmáticas está en el total cumplimiento de las pretensiones de ambas partes y siendo de tracto sucesivo no habría consumación hasta la última de las liquidaciones practicadas ( SAP Castellón 20/06/2013 ) o el completo transcurso del plazo que se concertó ( SAP Barcelona, Secc. 16 , 29/09/2012 ); otras sentencias expresan que estamos ante un vicio insubsanable para incardinar el defecto en la nulidad radical ( SAP Madrid, Secc. 14 , 3/9/2012 ). Por su parte, el Tribunal Supremo ha declarado en Sentencia de 11 de junio de 2003 que 'Dispone el art. 1.301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1.969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928)' , y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 precisa que 'el art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó'. Y en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia de 24 de junio de 1.897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1.301 del Código Civil .

Conforme a esta doctrina jurisprudencial, debe rechazarse la caducidad invocada pues, ya entendamos que la consumación se ha producido cuando se procedió a la cancelación anticipada del contrato (8/1/2008), o a la fecha prevista para su vencimiento (6/12/2010), en cualquier caso el plazo de cuatro años no había transcurrido cuando se presentó la demanda el día 5 de enero de 2012.

TERCERO.-El contrato cuya nulidad se pretende es de los que se conoce como contratos de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (swap). Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del artículo 1.255 del Código Civil y 50 del Código de Comercio , caracterizado por la doctrina como consensual, oneroso, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra) y de duración continuada. Este tipo de contratos está generalmente relacionado con alguna modalidad de financiación en los mercados de capitales, siendo, sin embargo, totalmente independiente de ésta.

La permuta financiera de interés supone un contrato en el que dos partes pactan, durante un período preestablecido, hacerse pagos recíprocos por intereses denominados en la misma moneda sobre un mismo principal nocional o teórico pero con tipos de referencia distintos. La estructura genérica o básica tiene los siguientes componentes: 1) Existe un principal teórico o nocional constante, que es la cantidad que sirve de referencia para realizar las liquidaciones de intereses. 2) Pagos periódicos por intereses según diferentes bases de referencia (fijo contra variable o variable contra variable), que se liquidan por compensación a cada vencimiento. 3) Se opera en la misma moneda, normalmente la moneda nacional de las contrapartes. 4) No existe intercambio de principal, dado que los devengos de intereses se realizan en función de un principal teórico. Así pues, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contraparte denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

Los documentos suscritos por las partes en fecha 30 de noviembre de 2005 consisten en un Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF)(folios 76 a 85) y la Confirmación de la operación de permuta financiera de tipos de interés Swap Bonificado Escalonado con Barrera Knock-In in arreas (folios 283 a 286), que el documento define como El Banco paga trimestralmente un Tipo de Interés Variable Euribor 3M / el cliente paga anualmente i)tipo de Interés fijo escalonado -creciente- (si el Tipo Variable Diferido es igual o inferior al Tipo Barrera Konck-Inn correspondiente) o ii) Tipo Variable Diferido menos un diferencial (si Tipo Variable Diferido es superior al Tipo Barrera Knock-In correspondiente). Los flujos de la presente operación son equivalentes a la contratación de una permuta financiera de tipos de interés más la venta de un Cap con Knock-In in arreas por parte del Cliente, Cap que se activa en el caso de que el tipo Variable Diferido supere el Tipo Barrera Knock-In correspondiente. El importe de la prima de la opción Cap vendida por el cliente se aplica a reducir el tipo fijo de la operación.

Las condiciones concretas de la operación se establecen a continuación referidas a la fecha de la operación (30/11/05), fecha de inicio (5/12/05), fecha de vencimiento (6/12/10), importe nominal (800.000 €), importes variables pagaderos por Santander Central Hispano (Euribor 3M), importes pagaderos por el cliente con fijación de los distintos tipos en cada período (Tipo Barrera Knock-In, Tipo Cap, Tipo Fijo).

CUARTO.-Por la fecha en que fue contratada la permuta financiera objeto de esta litis, 30 de noviembre de 2005, la normativa aplicable estaba integrada por las siguientes normas:

En primer lugar, el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina o Intervención de las Entidades de Crédito, que con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar do forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación, lo que está en directa relación con la propia normativa reguladora de las condiciones generales de la contratación (Ley 7/1998, de 13 de abril), que rechaza todas aquellas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, al punto de poder ser decretada su nulidad de pleno derecho si ocasionan un perjuicio a la parte adherente del contrato.

En segundo lugar, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ya con anterioridad a su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, imponía la exigencia en sus arts. 78 y siguientes , a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito), de una serie de normas de conducta tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

En tercer lugar, es en desarrollo de dicha ley cuando el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, norma derogada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el anexo relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Y a ello se añade que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo. Con ello se trata de lograr que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. Más concretamente, su artículo 5 disponía lo siguiente:

Artículo 5. Información a los clientes.-

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la entidad y otras entidades que puedan actuar de contrapartida.

7. Las entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán:

a) Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.

b) Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.

c) Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor.

d) Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía.

Finalmente, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el anterior Real Decreto, en la que se exige que las entidades informen a sus clientes con la debida diligencia - claridad, concreción y fácil comprensión- de todos los asuntos concernientes a sus operaciones y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 7 de octubre de 1999, que desarrolla específicamente el código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión. En la misma se exige de las entidades do gestión la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, defendiendo los intereses de sus clientes, estando en todo caso obligados entre otras cosas a solicitarles información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo cuando no sean clientes institucionales.

QUINTO.-La actora insta la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y del contrato de permuta financiera de tipos de interés, de 30 de noviembre de 2005, invocando la existencia de error en el consentimiento provocado por la falta de información facilitada por Banco Santander.

Conviene recordar para empezar lo que el Tribunal Supremo ha venido diciendo sobre el error, doctrina que resume perfectamente la STS de 21 de noviembre de 2012 cuando dice que:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

Por su parte, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , señala que ' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.'

La citada sentencia del Pleno refiere a continuación los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que prestan servicios de inversión contenida en los artículos 79 bis de la Ley de Mercado de Valores tras la reforma operada por la Ley 47/2007 y en el Real Decreto 217/2008. Entendemos que las referencias a los deberes de información, salvo cuestiones concretas como el test de idoneidad o conveniencia inexigible formalmente antes de la transposición de la normativa MIFID, son igualmente predicables de las operaciones concluidas antes de la reforma pues ya hemos visto que también con anterioridad se imponía a las entidades financieras la obligación de informar al cliente de forma clara, correcta, precisa y suficiente.

Continúa diciendo la mencionada sentencia que ' Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación. (...)

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

SEXTO.-Pues bien, partiendo de la doctrina jurisprudencial expuesta, visionada la grabación audiovisual del acto del juicio y revisado nuevamente el material probatorio, la conclusión alcanzada por la Sala es favorable a la estimación de la pretensión de la demandante.

En primer lugar, entendemos necesario señalar que el contrato de permuta financiera de tipos de interés es un contrato complejo, por su propio contenido objetivo, y así lo han venido declarando multitud de sentencias de nuestros Tribunales (así, por citar las más recientes AP Asturias sec. 6ª 2 de junio de 2014 , AP Valladolid sec. 1ª de 23 de mayo de 2014 , AP León sec. 1ª, de 16 de mayo de 2014 , AP Barcelona sec. 14ª, de 15 de mayo de 2014 ). Esta complejidad deriva de la propia naturaleza del producto y no tiene nada que ver con la forma más o menos simple en que el producto sea explicado en la documentación que firma el cliente, cuestión ésta que ha de vincularse al deber de información pero no a la naturaleza del instrumento financiero.

La sentencia AP León citada, por ejemplo, declara que Dichos contratos, a diferencia de lo que considera la parte apelante, son un producto complejo de elevado riesgo que requiere, tanto para su comercialización, como para su utilización, a profesionales expertos y una información clara y exhaustiva.

Ese contenido contractual ha llevado al legislador a considerar que las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos constituyen 'instrumentos financieros derivados', que además deben considerarse 'productos complejos', por contraposición a los 'productos no complejos' (art. 2.2 y 79 bis, apartado 8 LMV).

En segundo lugar, consideramos que como el producto contratado es un producto complejo, su comportamiento y riesgos sólo pueden ser comprendidos y asumidos por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero y cuando se ofrece a clientes no profesionales, como es la demandante, exige del banco conocer con detalle el perfil del cliente e informarle adecuadamente sobre los riesgos de la operación.

El Servicio de Reclamaciones del Banco de España, en resoluciones de fechas 3-6-2009, 23-6-2009 y 24-6-2009, ha concluido que 'el contrato de intercambio de tipos/cuotas o de permuta financiera de tipos de interés, constituye un producto financiero cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad. Por ello, para su comprensión y correcta valoración se requiere una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general.'.

En el caso que nos ocupa, la administradora de la sociedad demandante, Dña. Catalina , no tiene esos conocimientos financieros o al menos no consta, no constando tampoco que la entidad hubiera contratado con anterioridad productos similares.

En tercer lugar, y por lo que se refiere a la información facilitada, lo relevante es analizar si hubo o no déficit de información en la fase previa a la suscripción de los contratos y si la demandada instruyó correctamente a la demandante, advirtiéndole de todos los riesgos. La carga de la prueba sobre el alcance de la información incumbe a la entidad bancaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 217 LEC y ello por dos razones, primera, porque se trata de un hecho negativo (la falta de información) de imposible prueba, y, segunda, por el principio de facilidad probatoria pues es únicamente la entidad financiera la que se encuentra en condiciones de acreditar qué concreta información facilitó al actor.

Aun cuando en apariencia el funcionamiento de estos contratos es sencillo, constituyen como se ha dicho un producto financiero complejo. Por ello se considera que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera tal que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de las operaciones, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerando en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros. Desde el punto de vista de la transparencia informativa y de las buenas prácticas bancarias, las entidades deben constatar que sus clientes no albergan incertidumbres o dudas de tipo alguno acerca de aspectos tales como el hecho de que, ante determinados escenarios de tipos de interés a la baja las liquidaciones periódicas pueden ser negativas en cuantías ciertamente relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y a cobrar.

Lo que caracteriza y, a su vez, constituye el problema de estos contratos, es que se opera a futuro, es decir, se juega con la incertidumbre o riesgo de que se produzca una alteración brusca del subyacente que viene a garantizar las operaciones y que, producida la alteración, el cliente se encuentre con que un contrato que inicialmente vendría a cubrirle de oscilaciones de tipos de interés que le perjudicarían, en el futuro se convierta, dice la S.A.P. de Vizcaya (Sec. 4ª) de 4 de abril de 2012 , 'en un coste pues, producida la alteración, es él quien se ve abocado a hacer abonos al banco y no, como suele ocurrir al inicio, era el banco el que venía haciendo abonos cubriendo las oscilaciones al alza de los tipos de interés'.

En el caso de autos, no hay ninguna duda de que la permuta financiera fue ofrecida por Banco Santander y así lo ha reconocido la entidad financiera.

La ya citada STS de 20 de enero de 2014 , refiriéndose a la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL, señala que el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base es una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público, todo ello de conformidad con el art. 4.4 Directiva 2004/39/CE en relación al art. 52 Directiva 2006/73/CE .

No ha quedado claro dónde se firmó el contrato y en qué circunstancias. Según ha declarado Doña. Catalina , la primera vez que oye hablar de este producto es en la notaría antes de firmar el leasing, cuando el Sr. Benito le indicó la conveniencia de suscribir este contrato como una especie de seguro de los tipos de interés; el Sr. Benito , por el contrario, ha declarado que se firmó en la oficina del banco y que previamente habían mantenido dos reuniones informativas. Tampoco ha quedado claro si se ofertó como un seguro como sostiene la actora. Pero en realidad, estos datos no se revelan como esenciales porque en todo caso lo que sí ha quedado acreditado es que no se facilitó a la demandante la información necesaria. No consta que se le entregara ningún folleto informativo o documento, tríptico o similar de los habituales en este tipo de productos. No consta tampoco que se hicieran simulaciones con ejemplos numéricos de los diferentes escenarios posibles ni tampoco de las hipotéticas liquidaciones negativas.

En cuarto lugar, el Contrato Marco de Operaciones Financieras y la confirmación de permuta financiera de tipos de interés son de difícil comprensión. El contenido de estos documentos, lejos de ser claro, es de difícil entendimiento. La lectura de esos documentos no es tan sencilla como pretende hacer creer la entidad financiera, sino que confirma su complejidad y la dificultad de su interpretación correcta para quien, como la actora y en concreto su administradora, no estaba habituado en absoluto a la suscripción de productos financieros de esta naturaleza. Es verdad que en la copia del documento de confirmación aportado con la demanda consta un Anexo relativo al funcionamiento producto swap bonificado plus escalonadoen el que se consigna que pueden darse dos escenarios contemplando la posibilidad de liquidaciones positivas o negativas. Pero como dice la sentencia AP Asturias, sec. 7ª de 11 de abril de 2014 , las advertencias de que se pueden producir liquidaciones negativas son ' insuficientes pues se reducen a ilustrar lo obvio, esto es, que, como es que se establecen como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese dicho tipo referencial. Por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Solo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, periodo y cálculo propuestas, satisface o no su interés'.

La recurrente insiste en que la actora sabía de la posibilidad de liquidaciones negativas. Pero lo cierto es que no consta, y a la demandada correspondía acreditarlo, que el banco informara de manera clara, completa, comprensible y suficiente a la demandante de los riesgos que el producto le podía suponer en el caso de una bajada de los tipos de interés.

Ya hemos dicho que no es suficiente ilustrar lo obvio, esto es que el resultado de la liquidación puede ser positivo o negativo, sino que la entidad financiera debe informar al cliente: 1) de las mismas previsiones con que cuenta el banco sobre la evolución de los tipos de interés; 2) que sólo tendrá cobertura si la expectativa que se le informa se cumple; 3) que lo contratado es un producto especulativo que puede salirle bien o mal; y 4) que en caso de salirle mal, el coste que pueda suponerle; información ésta que no consta se ofreciera en el presente caso a la entidad actora.

Por último, no puede desconocerse que la firma de este contrato aparece vinculada al contrato de leasing suscrito por las partes en la misma fecha. Y debe tenerse presente el perfil del cliente, sin duda minorista, tributario, por tanto, de la máxima protección aunque no ostente la condición de consumidor.

En definitiva, entendemos que la entidad financiera no proporcionó a la actora una información comprensible y adecuada de este producto financiero, incluyendo orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados, para que ULTIMAT CONBEL SL pudiera conocer los concretos riesgos del producto contratado. La falta de esta información y el correlativo desconocimiento que ello comporta evidencian la existencia del error que sin duda es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación.

A la conclusión anterior no pueden ser óbice las alegaciones que sobre la inexcusabilidad del error formula la demandada cuando señala que según la misma Sra. Catalina reconoció en el acto del juicio, sólo leyó el contrato por encima, no lo entendió y pese a ello no pidió aclaraciones. Al respecto cabe indicar que las Audiencias Provinciales vienen manteniendo la excusabilidad del error aun en el supuesto de no haber leído el cliente el contrato, cuando en el caso de haberlo leído, se encontraría en las mismas circunstancias que las que tuvo a la hora de firmar, que es lo que sucedió en el presente caso. De todos modos debe recordarse lo que dice la STS de 20 de febrero de 2014 al respecto cuando señala que 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Y tampoco puede ser óbice la declaración que se contiene en el contrato sobre el conocimiento de los riesgos de la operación cuando se consigna que 'las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta operación', a la que cabe dar nula eficacia pues se trata de un cláusula predispuesta, redactada por la entidad financiera, de contenido genérico, que no concreta los riesgo que el cliente manifiesta conocer y aceptar, y que por ello no puede eximir de responsabilidad al banco.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por ULTIMAT GONBEL SL contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Manresa de fecha 11 de febrero de 2013 , que se revoca, acordando en su lugar estimar la demanda formulada contra BANCO SANTANDER SA, declarar la nulidad del contrato Marco de Operaciones Financieras y de la Confirmación de Permuta Financiera suscritos en fecha 30 de noviembre de 2005 y acordar la recíproca restitución de las cantidades abonadas y cargadas en la cuenta de la actora, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por ULTIMAT GONBEL SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Manresa en fecha 11 de febrero de 2013 en autos de Procedimiento Ordinario núm.8/2012, de los que el presente Rollo dimana y, en consecuencia REVOCARla sentencia de instancia, acordando

ESTIMARla demanda interpuesta por ULTIMAT GONBEL SL contra BANCO SANTANDER SA, declarar la nulidad del contrato Marco de Operaciones Financieras y de la Confirmación de Permuta Financiera suscritos en fecha 30 de noviembre de 2005 y acordar la recíproca restitución de las cantidades abonadas y cargadas en la cuenta de la actora, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.