Sentencia Civil Nº 77/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 807/2015 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 807/2015

Modif.conten.medidas sentencia divorcio núm. 71/2015

Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Lleida

SENTENCIA nº 77/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE:

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADAS:

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a doce de febrero de dos mil dieciséis

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Modif.conten.medidas sentencia divorcio número 71/2015, del Juzgado de Violencia sobre la mujer 1 de Lleida, rollo de Sala número 807/2015 , en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de octubre de 2015 . Es apelante la parte actora Baltasar , representado por la procuradora MªANTONIA VILA PUYOL y defendido por el letrado ALBERT AIGUABELLA GUILERA. Es apelada la parte demandada Lidia , representada por la procuradora ANA MARIA SUILS ARCON y defendida por la letrada MONTSERRAT RICART ARNAU. El MINISTERIO FISCAL se opone al recurso de apelación. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2015 , es la siguiente:

' FALLO

DESESTIMO íntegramentela demanda formulada por la Procuradora Sra. Vila, en nombre y representación de Baltasar , contra Lidia , y en consecuencia SE CONFIRMA lo dispuesto en el Convenio Regulador y Plan de Parentalidad de fecha 30 de abril de 2013, aprobado judicialmente mediante Sentencia nº 153/13 de Divorcio de fecha 11 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Lleida, Juicio de Divorcio nº 22/13, manteniendo a cargo del Sr. Baltasar una pensión alimenticia en favor de los tres hijos menores Sabina , Fernando y Genaro , de 300 euros mensuales. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Baltasar interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, dio traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que se opusieron al mismo, y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 12 de febrero de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda de modificación de medidas planteada por el Sr. Fernando al apreciar que no se ha producido una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al fijar la pensión alimenticia de los hijos del matrimonio en el convenio regulador que se aprobó que la sentencia de divorcio de los cónyuges.

Considera que la circunstancia de la mayoría de edad de la hija María Purificación ya se tuvo en cuenta en el convenio regulador suscrito entre ambas partes, ratificado judicialmente y aprobado por sentencia de divorcio. En cuanto a la hija Sabina , considera que debe mantenerse el pago de la pensión alimenticia por cuanto la misma es una menor de edad de 16 años, que no está independizada económicamente, pues necesita de sus padres para subsistir, que en ningún caso se encuentra emancipada legalmente y que la guarda y custodia la ostenta la madre, Sra. Lidia .

Contra dicha resolución se alza la parte actora, interesando en primer lugar la nulidad de actuaciones, al amparo de lo dispuesto en el Art.225. 3º LEC al haberse causado indefensión a dicha parte, por infracción del Art. 770. 4 LEC , al no haberse realizado el reconocimiento judicial de la hija menor Sabina . Subsidiariamente, alega error en la valoración de la prueba, en la norma aplicable e infracción por error en la motivación jurídica empleada en la resolución, considerando que existe error en la interpretación del convenio y que se han dejado de valorar algunas pruebas y se han valorado incorrectamente otras.

La apelada y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso, al considerar que no existe infracción alguna de procedimiento que pueda determinar la nulidad de actuaciones, ni error alguno en la valoración de la prueba, ni en la interpretación del convenio, ni error en la motivación jurídica empleada en la resolución.

SEGUNDO.-Interesa en primer lugar del apelante la nulidad de actuaciones, al amparo de lo dispuesto en el Art.225. 3º LEC al haberse causado indefensión a dicha parte, por infracción del Art. 770. 4 LEC , al no haberse realizado el reconocimiento judicial de la hija menor Sabina .

Refiere que mediante escrito de fecha 24 de junio 2015 solicitó la testifical de la hija mayor de edad María Purificación y el reconocimiento judicial de la hija menor, Sabina y mediante diligencia de ordenación de fecha 29 de julio se acordó que se las citara para el día de la vista, pese a lo cual las mismas no comparecieron y la vista se celebró igualmente, no dando lugar la juzgadora a la suspensión que interesó, causándole indefensión.

El recurso no puede tener favorable acogida por cuanto no ha existido infracción alguna de procedimiento. La prueba a la que hace alusión el apelante fue denegada por la juzgadora en el momento procesal oportuno, que es el acto de la vista, al considerarla innecesaria por cuanto el único extremo discutido es el importe de la pensión alimenticia de los hijos, considerando que con la documental aportada y el resto de prueba practicar en dicho acto había suficiente. Frente a dicha resolución el actor presentó protesta y ha solicitado la práctica de dicha prueba en esta alzada, prueba que ha sido denegada por esta Sala al considerar que no estamos ante una prueba incorrectamente denegada por la juzgadora.

Añadir además a lo expuesto que ciertamente el actor interesó la citación de las hijas para el acto de la vista mediante escrito de 24 de junio de 2015, no obstante la diligencia de ordenación de fecha 29 de julio de 2015 en ningún caso admitió dicha prueba, como no puede ser de otra forma al no ser competencia del secretario la admisión de pruebas, ni tampoco acordó la citación de las hijas, limitándose a consignar: 'Respecto a la citación de las hijas menores, estése al trámite y a la citación a la vista para emitir las cédulas'. Además con independencia de la citación o no de las hijas, lo relevante, como se ha expuesto anteriormente, es que dicha prueba no fue admitida por la juzgadora en el acto de la vista al considerarla innecesaria.

TERCERO.-En cuanto al fondo del asunto, los argumentos del apelante no pueden tener favorable acogida.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 774-4 de la LEC , en las sentencias de divorcio, a falta de acuerdo entre los cónyuges, el Tribunal determinará las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad, y estas medidas definitivas, a tenor de lo previsto en el Art.775 de la LEC , tanto si son las convenidas por los cónyuges como las que, en su defecto, acuerde el Juez, pueden ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio en atención a circunstancias sobrevenidas, debiendo tratarse de un cambio o alteración sustancial respecto de las concurrentes en el momento de aprobarlas o acordarlas, pudiendo incluso preverse anticipadamente, en el propio convenio regulador o en la sentencia, las modificaciones pertinentes (Art. 237.7 CCC).

En el presente caso estamos ante un procedimiento de modificación de medidas de los previstos en el Art. 775 de la LEC que se sustenta en un cambio sustancial en las circunstancias que se daban en el momento de acordarse las medidas definitivas de divorcio ( Sentencia de 11 de junio de 2013 ).

Por tanto, la modificación solicitada únicamente podrá tener lugar cuando se sustente en la aparición de hechos o situaciones nuevas, imprevistas, o que no fueron tenidas en cuenta al establecer la medida cuya revisión se insta, y se trate de una alteración trascendente, de relativa importancia que, además, revista un cierto grado de permanencia y duración en el tiempo, no transitoria ni meramente coyuntural. Y en todo caso la pretensión de modificación está condicionada a la cumplida acreditación por parte de quien demanda ( Art. 217-3 de la LEC ) de que la alteración, con los requisitos dichos, ha tenido lugar, generando una variación de la situación persistente al tiempo de adoptar la medida que se quiere modificar.

También debe tenerse en cuenta que lo que en definitiva se interesa es la extinción del la obligación de prestar alimentos a dos de las hijas del matrimonio, María Purificación y Sabina , y al efecto hay que estar a lo dispuesto en los Arts. 80 , 143-1 y 158 y 271-1 del Codi de Familia y sus correlativos del CCC. Este último precepto establece que la obligación de prestar alimentos se extingue por la mejora de las condiciones de vida del alimentante, de manera que haga innecesaria la prestación (Art. 271-1 c).

Los argumentos vertidos por la juzgadora para mantener el importe de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de divorcio no han resultado desvirtuados por el apelante en ningún momento, debiéndose estar a los mismos por su total corrección.

Al efecto, en cuanto a la hija que ha alcanzado la mayoría de edad, María Purificación , efectivamente dicha circunstancia ya se tuvo en cuenta en el convenio regulador suscrito entre ambas partes, ratificado judicialmente por ambas y aprobado por sentencia de divorcio.

En concreto en la Cláusula Tercera, relativa a la pensión de alimentos a favor de los hijos del matrimonio, las partes pactaron que el progenitor abonará en concepto de pensión alimenticia favor de los hijos del matrimonio, María Purificación , Sabina , Fernando y Genaro , la cantidad 300 ? mensuales a razón de 75 ? por cada uno de los hijos del matrimonio. Y a continuación se añadía que sin embargo, cuando la hija del matrimonio María Purificación cumpla 18 años y alcance la mayoría de edad, el progenitor se obliga a abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de los otros tres hijos menores la cantidad de 300 ? mensuales.

Estamos pues ante una cláusula de una claridad meridiana, sin que sea de recibo que ahora sostenga el apelante que se trata de una cláusula oscura que no comprendió. Téngase cuenta que dicho convenio tras su redacción fue ratificado judicialmente por el actor y aprobado judicialmente en sentencia de divorcio, por lo que tiene fuerza de ley entre las partes. Además, en concordancia con lo dispuesto en el convenio, el propio actor en el interrogatorio practicado en el acto de la vista manifestó que María Purificación ya era independiente cuando se firmó el convenio.

En cuanto a la hija Sabina en ningún caso procede la extinción de la pensión alimenticia fijada en su favor en el convenio regulador suscrito por los progenitores por cuanto es menor de edad, cuenta con 16 años, se encuentra bajo la por protestad de sus progenitores, no está emancipada legalmente y en ningún caso ha quedado acreditado que sea independiente económicamente.

Si bien ha quedado acreditado que la menor en la actualidad ha dejado los estudios y trabaja cuidando unas horas a una señora mayor, percibiendo unos ingresos de unos 300 euros mensuales, como reconoció la progenitora en el interrogatorio practicado en el acto de la vista, resulta evidente que dicha cantidad en ningún caso puede cubrir sus necesidades y además se desconocen por completo las condiciones de dicho trabajo y las previsiones de estabilidad del mismo.

Nótese además que en dicho acto tanto el padre de la menor como la abuela paterna, si bien mantuvieron en que la menor se encontraba residiendo con su actual pareja, extremo que negó la progenitora; ambos afirmaron igualmente que Sabina necesitaba ayuda y apoyo económico de ambos y que de hecho en varias ocasiones la habían llevado comida o dinero.

Tratándose de hijos mayores de edad incorporados al mundo laboral -y con mayor razón, cuando aún no han alcanzado esa mayoría y permanecen bajo la guarda y custodia de los padres, con el correspondiente deber de alimentos en el más amplio sentido a que se refiere el Art. 143-, el criterio sentado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en interpretación de los Art. 76-2 , 259 y 271-1c) del C.F . es que para la extinción de la pensión alimenticia no es suficiente con que el hijo se haya incorporado al mercado laboral cuando sus ingresos no llegan a cubrir las necesidades básicas señaladas legalmente, porque la independencia económica no requiere sólo que se tenga trabajo sino que, además, la retribución permita mínimamente el sostenimiento de la persona.

En este sentido, la STSJC de 3 de noviembre de 2003 analiza la cuestión relativa a la pensión alimenticia de los hijos mayores de edad que acceden al mercado laboral, en un supuesto en que se solicitaba en la demanda la exoneración de la pensión que el padre abonaba al hijo, y en el que la Audiencia de Girona ( sentencia de 24-3-2003 ) reducía dicha contribución porque el hijo mayor de edad obtenía ingresos con los que colaboraba a su manutención, señalando la referida sentencia del TSJC que 'TERCER.- L' art. 76,2 del Codi de família de Catalunya determina com a efecte del divorci que 'si hi ha fills majors d'edat o emancipats que convisquin amb un dels progenitors i que no tinguin ingressos propis, s'han de fixar els aliments que corresponguin en els termes que estableix l'art. 259', aliments que poden ésser modificats 'en atenció a circumstàncies sobrevingudes, mitjançant resolució judicial posterior' (art. 80,1); l'art. 271,1.c) del mateix Codi estableix com a causa d'extinció de l'obligació de prestar aliments, la millora de les condicions de vida de l'alimentat, de manera que faci innecessària la prestació; la qual prestació ha d'incloure tot el que és indispensable per al manteniment, l'habitatge, el vestit i l'assistència mèdica de l'alimentat... (art. 259 ).

De la lletra i de l'esperit d'aquests preceptes se'n desprèn sense cap dubte, que els fills majors d'edat que convisquin amb un dels progenitors i que no tinguin ingressos propis suficients per atendre les seves necessitats (esmentades a l'art. 259 ), sempre que la causa de les necessitats no derivi d'algun motiu que els hi sigui imputable (art. 260,4 ), tenen dret als aliments del progenitor no convivent.

Conseqüentment, per a l'exoneració de l'obligació alimentosa del pare no convivent respecte el fill que ha assolit la majoria d'edat, no n'hi ha prou que el fill hagi entrat al mercat de treball si els seus ingressos no arriben a cobrir les seves necessitats assenyalades legalment ( art. 76.2 que envia al 259 CF ); i és aquesta interpretació dels preceptes la que ha de prevaler sobre la contrària que entén suficient que el fill entri al mercat laboral, siguin els que siguin els seus ingressos propis, per alliberar al progenitor no convivent de la prestació alimentosa.

QUART.- La sentència objecte de recurs corregeix la de 1a instància perquè no feia cap modulació ni matisació i havia decidit que pel sol fet d'haver-se incorporat l' Tomás al mercat laboral ja havia perdut tot dret a la prestació alimentosa del pare; amb la qual decisió no es tenia en compte ni la insuficiència evident dels ingressos del fill, ni que la mare contribuïa degudament i eficaçment mantenint al fill convivent amb ella en mancar-li ingressos propis SUFICIENTS per tenir una vida independent.

L'Audiència assenyala que la continuïtat laboral del Tomás, amb uns contractes de treball successius, no revela una situació de simple eventualitat laboral; que obté uns ingressos amb què col·labora a la seva manutenció i manteniment i amb els que assolir, encara que de manera incipient, una independència econòmica 'que hoy por hoy no puede ser absoluta por lo limitado de sus salarios, no existiendo motivo para que la madre deba soportar de forma exclusiva la carga económica que Tomás todavía supone'; motius pels quals redueix la contribució del pare als aliments del fill a la quantitat suscita mensual, en comptes dels 370 ? anteriors. Raonaments i conclusió que escau confirmar totalment i, en conseqüència, caldrà desestimar aquest recurs de cassació'.

Este criterio se asume íntegramente en posteriores resoluciones, entre las que cabe destacar la STSJC de 16 de marzo de 2.006 que respecto al mismo art. 76-2 en relación con el art. 259 C.F ., establece que '... Varias consideraciones pueden hacerse derivar del precepto:

En primer lugar, se trata de una crédito alimenticio derivado de la filiación (corolario del mandato constitucional recogido en el art. 39.3 de nuestra Norma Fundamental), enmarcado sistemáticamente en el Codi entre los efectos de la nulidad, separación y divorcio y que alcanza - si bien no necesariamente por igual - a ambos progenitores.

En segundo término, se proyecta en el caso que se den tres condiciones: mayoría de edad del hijo, convivencia con uno de los progenitores y ausencia de independencia económica.

Finalmente, se concreta en los llamados alimentos institucionales (por contraposición a los autónomos), esto es, los contemplados en el art. 259 del propio Codi: sostenimiento, habitación, vestido y asistencia médica, así como la formación no acabada y gastos funerarios, en su caso.

En parecidos términos se pronuncia hoy, tras la reforma operada por la Ley 11/1.990, de 15 de octubre, el art. 93, segundo párrafo, del Código civil .

Pues bien, a la vista de los hechos declarados probados por la Audiencia, parece claro que se dan los dos primeros requisitos que la norma contempla: mayoría de edad de los hijos del matrimonio, Ernesto y Almudena , y convivencia con la madre, ahora recurrente, Dª Aurelia . La disidencia se produce a la hora de fijar el concepto de carencia de ingresos propios, que la sentencia objeto de recurso equipara a la simple entrada en el mercado laboral y la sentencia citada de esta Sala (además de las nombradas en el recurso) proyecta hacia el contenido de los alimentos, es decir, concreta en la autocapacidad de sostenimiento personal.

En esa última línea se orienta también la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Las sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2.000 fijan como elementos generadores del deber alimenticio, en el supuesto analizado, la convivencia, la mayoría de edad y la carencia de ingresos propios, mientras que la de 28 de noviembre de 2.003 expresa que ' la sentencia recurrida sienta como hechos probados, los que acceden firmes a casación, que no se demostró que la fortuna considerable del padre hubiera disminuido ni tampoco se hubiera producido alteración en el 'status' de la hija, no obstante haber trabajado unos meses, como tampoco que sus circunstancias vitales no habían variado esencialmente, manteniéndose la situación anterior y por ello persistían las necesidades de la demandada, que actualizan su derecho a recibir los alimentos a los que se obligó el recurrente, pues no se probó debidamente contara con recursos propios y suficientes ' (el subrayado es propio).

Es decir, el Tribunal Supremo, analizando el precepto análogo de Derecho común, determina que es la necesidad el criterio a seguir en la concesión de la pensión alimenticia a los mayores de edad que convivan con uno de sus progenitores o, lo que es lo mismo, la carencia de medios económicos suficientes para la autosubsistencia.

Lo anterior, como se ve, enlaza y confluye con la doctrina que emana de la sentencia de esta Sala de fecha 3 de noviembre de 2.003 , la cual, dando un paso más, añade que no basta con el simple ingreso en el mercado laboral si se demuestra que, por mor de su intermitencia y precariedad, no se alcanza aquella capacidad de la persona de atender a su sostenimiento, habitación y prestación sanitaria. Esa es la doctrina que ahora debe ser ratificada y confirmada, porque es la doctrina que más y mejor se adapta al texto de la Ley que claramente alude a la carencia de ' ingressos propis'.

Aplicando estos criterios al supuesto enjuiciado habrá de rechazarse la pretensión de la parte apelante respecto a la cesación de la pensión de alimentos de Sabina por no haber alcanzado la hija la mayoría de edad, ni la independencia económica, con independencia que al parecer haya iniciado una cierta relación de convivencia con una pareja sentimental. No consta que tenga una situación laboral estable, ni cabe apreciar que la hija cuente con ingresos suficientes para su subsistencia económica, por lo que el motivo de recurso se desestima.

En definitiva, y como ya se adelantaba, la Sala no aprecia la concurrencia de error alguno en la valoración de las pruebas practicadas ni en la aplicación de los criterios legales para desestimar la modificación de medidas pretendida en la demanda. Por el contrario, en la sentencia de primera instancia se han ponderado todos los factores determinantes y se ha valorado correctamente todas las pruebas practicadas, sin que el particular criterio valorativo del recurrente pueda en este caso sustituir el mas imparcial y objetivo de la juzgadora de instancia, cuyas conclusiones se ajustan debidamente a criterios de lógica ajenos a cualquier nota de arbitrariedad, concluyendo que, no han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para determinar la pensión alimenticia de los hijos menores una vez la hija mayor se hubiera independizado, por lo que no procede reducir la pensión alimenticia fijada en la sentencia de divorcio a favor de los hijos.

CUARTO.-Dada la naturaleza de la materia no procede hacer especial imposición de costas de esta alzada

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Baltasar contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de LLeida en los autos de Modificación de Medidas 71/2015, CONFIRMAMOSla citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.