Sentencia Civil Nº 77/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 596/2014 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , 914933893/28 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0175696

Recurso de Apelación 596/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1256/2013

APELANTE:D./Dña. Eusebio

PROCURADOR D./Dña. MANUEL LANCHARES PERLADO

APELADO:HERBAR PISOS, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MIRIAM RODRIGUEZ CRESPO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a dieciséis de marzo de dos mil quince.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1256/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Eusebio representado por el/la Procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO y defendido por el letrado ANDRÉS CUADRA SALCEDO y como parte apelada HERBAR PISOS, S.L., representado por la Procuradora Dña. MIRIAM RODRIGUEZ CRESPO y defendido por la letrada LORENA T. BARTOLOMÉ NICOLÁS ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/05/2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid se dictó de fecha 30/05/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'QUE DESESTIMANDO COMO DESESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Eusebio , REPRESENTADO POR EL PROCURADOR D. MANUEL LANCHARES PERLADO,CONTRA HERBAR PISOS, S.L., REPRESENTADA POR LA PROCURADORA DA. MIRIAM RODRÍGUEZ CRESPO, DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO A LA DEMANDADA DE LOS PEDIMENTOS DEL SUPLICO DE LA DEMANDA, Y CON EXPRESA CONDENA EN COSTAS AL ACTOR.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Eusebio al que se opuso la parte apelada HERBAR PISOS SL. y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 21 de enero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante Sr. Eusebio , celebró el 20-9-2012 un contrato de arras con Herbar Pisos (en adelante HERBAR) para la compra por 168.000 euros de una vivienda de 59 m2 en un bajo del inmueble de la CALLE000 Nº NUM000 de esta Villa

En su opinión, HERBAR le ocultó información que, de haberla conocido habría determinado que el Sr. Eusebio no firmara el Contrato.

Según HERBAR el actor conocía todas las condiciones del inmueble que aparecían en la nota simple del Registro de la Propiedad entregada al actor al Sr. Eusebio a la firma del Contrato de Arras.

La sentencia de instancia desestimó la demanda al entender que la nota registral que se acompañaba al documento de arras era bastante para conocer las características y vicisitudes jurídicas del inmueble.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se alza el actor oponiendo las alegaciones que resumimos, sin perjuicio de remitirnos a su escrito de recurso.

PRIMERA.- Con carácter previo a entrar en los motivos de fondo del presente recurso de apelación, procede hacer una previa referencia a una cuestión formal o procesal.

En la audiencia previa de los presentes autos se admitió por el Juzgado la prueba propuesta por la demandada, HERBAR consistente en la declaración como testigo en el acto del juicio de D. Rogelio .

D. Rogelio es hermano de las siguientes personas íntimamente vinculadas a la demandada HERBAR.

Dña. Estrella , es hermana del testigo y como letrada preparó y firmó el escrito de contestación de HERBAR, e intervino desde diciembre de 2012 hasta febrero de 2013 en los contactos y comunicaciones con el Sr. Eusebio y con los letrados del Sr. Eusebio .

D. Juan Antonio , es hermano del testigo y es el administrador único de la demandada, HERBAR.

D. Alejandro , también es hermano del testigo y es el administrador único de la sociedad GRAN VÍA CAPITAL, S.L., estrechamente vinculada con HERBAR y con el Inmueble objeto de este pleito y también aparece en múltiples ocasiones junto a la demandada en los presentes autos

D. Basilio , es otro hermano del testigo y es el administrador único de la sociedad GRAN VÍA JURÍDICO, S.L. que aparece como asesora legal de HERBAR; su membrete aparece en los burofaxes enviados en nombre de HERBAR al Sr. Eusebio .

A mayor abundamiento, el testigo, D. Rogelio , había actuado como representante de HERBAR precisamente en el Contrato de Reserva que junto con el Contrato de Arras constituye el objeto de estos autos.

Por los motivos expuestos, esta parte presentó, escrito de tacha del testigo, y

en el acto del juicio el supuesto testigo reconoció que era socio de HERBAR y que, además, era apoderado de ésta.

La dirección letrada del Sr. Eusebio puso de manifiesto en ese momento que el declarante no era en realidad un testigo, sino un representante de parte, y que resultaba contrario a la Ley de Enjuiciamiento Civil que una parte propusiera su propia declaración: ya fuera como testigo, porque no sería tal, ya fuera como parte, porque una parte no puede proponer su propio interrogatorio, según el art. 301.1 L.E.C .

El art. 11.2 L.O.P.J . prevé que: '2. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal'.

A pesar de todo SSª acordó seguir el interrogatorio, y esta parte, actuando con absoluta buen fe, no se opuso siempre que, lógicamente y en aplicación, al menos en una mínima parte, del art. 11.2 L.O.P.J . , el interrogatorio fuera considerado interrogatorio de parte y no declaración testifical.

A pesar de lo expuesto, en el Antecedente de Hecho Cuarto de la Sentencia se indica que se practicó 'la prueba de interrogatorio del actor y testifical de don Rogelio '.

Aunque la Sentencia, consciente de estas circunstancias, no recoge ni hace la menor referencia, para fundar sus razonamientos o hechos probados, a una sola declaración ni del Sr. Eusebio ni del Sr. Rogelio , entendemos procedente la anulación de la citada mención y que se sustituya por otra que reconozca que la declaración de D. Rogelio fue en concepto de interrogatorio de la parte demandada.

SEGUNDA.- La sentencia recurrida infringe los arts. 1269 y 1270 C.C . , 20.1.d ) y 20.2 de la LGDCU , y el art. 217 L.E.C . sobre distribución de la carga de la prueba y la jurisprudencia relativa a estos preceptos incurriendo en omisiones y en errores graves y manifiestos de interpretación de estos preceptos y de valoración de la prueba.

El Sr. Eusebio fundó su pretensión anulatoria por concurrencia de dolo-vicio del consentimiento basado en que HERBAR le ocultó dolosamente información importante que fue grave en el sentido del Art. 1270 CC , es decir, que, de haberla conocido el actor no habría celebrado el Contrato con HERBAR.

El inmueble y la vivienda contigua se habían hipotecado mediante hipotecas independientes pero para garantizar un mismo y único préstamo hipotecario, por importe de 247.700 euros otorgado en 2007 por LA CAIXA a la sociedad GRAN VÍA CAPITAL, S.L., y la prestamista exigía que para vender el inmueble libre de cargas al actor se encontrara comprador para la vivienda contigua, de manera que se vendiera simultáneamente, y de esa manera se cancelara de una vez el préstamo, pues de otra forma se negaba a cancelar la hipoteca. HERBAR lo ocultó porque asumió que podía perder un comprador si le confesaba que la venta sólo podría tener lugar en un momento incierto y que, además, tendría que hacerse una venta simultánea de ambos pisos'26.

El 20-9-2012 HERBAR y el Sr. Eusebio firmaron un contrato de arras redactado por HERBAR ocultando las circunstancias indicadas.

La deudora del préstamo hipotecario de LA CAIXA no era HERBAR, sino GRAN VÍA CAPITAL; que en octubre de 2011 había dejado de pagar préstamo, y LA CAIXA había iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria sobre el inmueble

La sentencia rechaza la ocultación alegando que el Sr. Eusebio pudo haber conocido las circunstancias leyendo la nota simple del Registro de la Propiedad que se le entregó, y su simple lectura evidencia el error.

La falta de información en que se funda el dolo-vicio del consentimiento nada tenía que ver con otra hipoteca de CAJAMADRID (cancelada económicamente pero no registralmente) ni con la demanda de la Comunidad de Propietarios.

Estas últimas cuestiones se utilizaron por HERBAR como pretexto para forzar el retraso del plazo pactado sin informar al Sr. Eusebio da la verdadera razón de los sucesivos retrasos; encontrar un comprador para la vivienda contigua.

La información ocultada es grave. Tal información convertía en inútil el pacto de escriturar en 45 días, condicionaba la ejecución del contrato a que HERBAR encontrara comprador para la vivienda contigua, hacía mucho más compleja la compraventa, suponía la imposición de un sistema de pago al Sr. Eusebio que implicaba riesgos inaceptables en una compraventa simultánea con un desconocido. Nótese que HERBAR y la propia Sentencia apelada parten de la razonabilidad de la negativa al pago del Sr. Eusebio , que no cuestionan en ningún momento, limitándose a concluir erróneamente que la imposición del sistema o procedimiento de pago provino de LA CAIXA y que HERBAR no lo conocía antes de celebrar el Contrato de Arras.

Se demostró finalmente como absolutamente determinante y esencial en la frustración de la compraventa, pues LA CAIXA impuso al Sr. Eusebio un sistema de pago inaceptable por los riesgos a los que le sometía.

El que HERBAR conociera o no el concreto sistema de pago que impuso LA CAIXA es irrelevante incluso aunque no lo supiera, esa actuación de LA CAIXA era imputable a HERBAR tanto por haber ocultado al Sr. Eusebio la información que dio lugar a esa imposición, como porque sabiendo que debían otorgarse dos contratos de compraventa simultáneos debió haberse informado de cómo pretendía articular LA CAIXA los pagos y la cancelación.

La Sentencia apelada, incurre en grave error respecto al motivo de la gravedad de la ocultación, y lo excluye por entender que si el Sr. Eusebio concedió sucesivos aplazamientos, fue porque el plazo no tenía relevancia suficiente para el actor, ignorando que el Sr. Eusebio , se vio forzado a aceptar aplazamientos sucesivos para evitar un pleito.

En relación con la ocultación de la información, cuestión nuclear de la pretensión anulatoria por dolo, la demandada afirma que la existencia de una hipoteca que gravaba el inmueble y la vivienda contigua, resultaba de la Nota Simple Registral que HERBAR entregó al Sr. Eusebio a la firma del contrato de arras en la que constaban todas las cargas existentes, esto es: Hipoteca a favor de CajaMadrid (Bankia), Demanda de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 , hipoteca a favor de La Caixa que gravaba este inmueble y el contiguo .

Explicando que Hipoteca a favor de La Caixa, constituida por la anterior titular del inmueble, que sería cancelada económicamente en el momento de la firma de la Escritura Pública de compraventa, y que desde la primera reunión mantenida con D. Eusebio , HERBAR informó de la existencia de la carga hipotecaría a favor de la Caixa que gravaba dos viviendas: la que es objeto del contrato suscrito con el Sr. Eusebio y la contigua, y se le entregó nota simple acreditativa de dicho extremo.

El simple examen de la nota simple demuestra que no existía forma humana de deducir la información necesaria, todo ello al margen de que el problema no radicaba en que hubiera una única hipoteca que gravaba el Inmueble y la vivienda contigua sino que radicaba en la existencia de varias hipotecas; (dos sobre el inmueble y una sobre la vivienda contigua que garantizaban el mismo préstamo hipotecario de La Caixa.

No existe un solo documento, correo, comunicación etc. aportado en autos que contenga un indicio, aún remoto, de que se dieron las citadas explicaciones al Sr. Eusebio . Si tales explicaciones se hubieran ofrecido se habrían incluido sin ninguna duda por la actora en el documento de reserva y en el contrato de arras. No sólo no se incluyeron, sino que en realidad no existe la más mínima mención, incluso indirecta o fragmentaria, a la vivienda contigua, a la pretendida hipoteca única no dividida, a la necesidad de venta simultánea del inmueble con la vivienda contigua, o al compromiso también inventado por HERBAR en su contestación de que estaba dispuesta a asumir el importe restante necesario para la cancelación, cuestiones que no figuran en esos documentos contractuales o en cualquiera de las comunicaciones intercambiadas entre las partes.

HEBAR afirma también que fue, precisamente, tras explicar verbalmente al Sr. Eusebio que existía una hipoteca única que gravaba las dos fincas, el Sr. Eusebio habría solicitado la inclusión del párrafo 22 de la cláusula cuarta del Documento de Reserva luego incluido como Expositivo III del contrato de arras.

Esta es la razón de ser de que el demandante solicitase incluir en el documento de reserva una cláusula, que le protegiese en el caso de que la hipoteca de La Caixa en el momento de otorgarse la Escritura de compraventa fuese superior al precio del inmueble, en caso de que hubiese algún problema, recuperar las cantidades entregadas para la adquisición del inmueble. Así se hizo: a petición del Sr. Eusebio , se incluyó el párrafo segundo de la cláusula cuarta del documento de reserva: 'En caso de existir alguna carga el día de la Escritura Pública de Compraventa, la parte compradora retendrá las cantidades para su cancelación. En caso de que dicha carga fuese superior al valor de la vivienda, la parte compradora devolvería a la parte vendedora las cantidades entregadas hasta dicho momento'.

'Así mismo, y según HERBAR se explicó al Sr. Eusebio el origen de la hipoteca, esto es, que se trataba de una hipoteca constituida en su día por la anterior titular registral del inmueble que se constituyó sobre la finca matriz y posteriormente se segregó en dos viviendas, la del Sr. Eusebio y la contigua, no habiéndose procedido a la división de la carga hipotecaria entre las viviendas, y al no ser HERBAR la titular del préstamo. La Caixa no accedía a su petición de división de la carga hipotecaría e incluso de subrogación de la hipoteca a su favor.

Esta probado que esas manifestaciones son inciertas. El doc. Nº 10 de la demanda, evidencia que el Sr. Eusebio no pidió la inclusión de la cláusula citada, sino la corrección de una errata en esa cláusula que había introducido HERBAR.

Efectivamente, el Sr. Eusebio firmó el 14-9-2012 el Documento de Reserva que le presentó HERBAR PISOS y, al leerlo después al llegar a casa detectó un error simple y palmario: quien entregó cantidades fue la compradora por lo que quien las devuelve en su caso es la vendedora que pidió corregir mediante correo electrónico ese mismo día.

Es completamente inverosímil que, un particular sin conocimientos jurídicos, comprenda las implicaciones de que hubiera una hipoteca única sobre dos fincas registrales distintas, o de que, como realmente era el caso, hubiera varias hipotecas sobre fincas distintas garantizando todas ellas un único préstamo, y más aún redacte una cláusula para regular sus efectos.

Buena prueba de ello es que HERBAR sigue sin entender correctamente el problema, que no consiste en que hubiera una hipoteca única sobre varias fincas registrales distintas, sino en que existían varias hipotecas distintas sobre dos fincas distintas - sí se dividió la hipoteca originaria- pero garantizando un mismo y único préstamo hipotecario.

Aunque a efectos puramente dialécticos se aceptara que el particular sí supo o sí se le explicó, que la existencia de una hipoteca única sobre dos fincas distintas implicaba que era preciso encontrar comprador para la vivienda contigua, y otorgar escritura de compraventa simultáneamente con él; incluso en tal caso, sería completamente inverosímil que la supuesta cláusula que el particular pidió incluir no hiciera la menor referencia a la vivienda contigua, al eventual comprador de ésta ni a la necesidad de venta simultánea del Inmueble y la Vivienda Contigua.

A mayor abundamiento, porque, en su afán de reconstruir a voluntad lo ocurrido, HERBAR incurre en contradicciones insolubles, pues la inclusión de esta cláusula supuestamente a petición del Sr. Eusebio para el caso de que la carga hipotecaria hubiera sido superior al valor de la vivienda, habría sido de todo punto innecesaria e inútil si HERBAR estaba dispuesta, como también afirma en su contestación, a asumir o abonar en todo caso la cantidad restante necesaria para la cancelación de la hipoteca (en el punto 'd.' siguiente se analiza esta afirmación porque en tal caso no era necesario que la Vendedora devolviera importe alguno precisamente porque la escritura de compraventa podría otorgarse al asumir HERBA la diferencia aunque no existiera comprador de la Vivienda Contigua.

HERBAR no se atreve a afirmar en su contestación que explicara al Sr. Eusebio que era necesario otorgar la escritura de venta simultáneamente con el eventual comprador de la vivienda contigua y para evitarlo, HERBAR da a entender en su contestación que la compraventa no dependía de encontrar comprador para la vivienda contigua porque ella, HERBAR, estaba dispuesta a asumir o abonar la parte adicional al precio que pagara el Sr. Eusebio , y que fuera necesaria para la cancelación.

Aunque a efectos puramente dialécticos se aceptara que el particular sí supo o sí se le explicó, que la existencia de una hipoteca única sobre dos fincas distintas (o de, como realmente era el caso, la existencia de varias hipotecas sobre fincas distintas garantizando todas ellas un único préstamo) implicaba que era preciso encontrar comprador para la vivienda contigua y otorgar escritura de compraventa simultáneamente con él; incluso en tal caso, sería completamente inverosímil que la supuesta cláusula que el particular pidió incluir no hiciera la menor referencia a la vivienda contigua, al eventual comprador de ésta ni a la necesidad de venta simultánea del Inmueble y la Vivienda Contigua.

Las afirmaciones de HERBAR tampoco son ciertas. Resulta imposible encontrar el menor rastro o indicio, incluso indirecto, de esta voluntad o 'intención' en la profusa prueba documental aportada en autos por ambas partes incluyendo todas las comunicaciones intercambiadas entre septiembre de 2012 y febrero de 2013.

Si fuera cierta esa voluntad no habría tenido sentido no reflejarla en el documento de reserva o en el contrato de arras, y tampoco habría tenido el menor sentido que HERBAR incluyera la famosa cláusula de impunidad ya comentada: cláusula cuarta párrafo 2º del documento de reserva, o expositivo párrafo 1º del contrato de Arras, porque al asumir HERBAR la diferencia o cantidad adicional necesaria para la cancelación, no sería necesario regular el supuesto en el que la carga hipotecaria fuera superior al precio de la vivienda porque la diferencia la cubriría en todo caso HERBAR.

No se entiende por qué HERBAR antes de la aparición de esa voluntad no explicó al Sr. Eusebio que fuera necesario encontrar comprador para la vivienda contigua y que fuera necesario otorgar el contrato de compraventa simultáneamente con ese otro comprador.

Y es que no sólo HERBAR PISOS no afirma en su demanda haber informado o explicado que era necesario encontrar otro comprador, y otorgar simultáneamente con él la escritura de compraventa sino que, incluso aunque lo hubiera afirmado, sería totalmente inverosímil por cuanto si así fuera, se habría reflejado en el Documento de Reserva y en el Contrato de Arras.

Si así fuera, llegado el plazo pactado de 45 días, las partes habrían preguntado o informado sobre si existía o no comprador para la vivienda Contigua.

Si así fuera, en los emails intercambiados en noviembre y diciembre de 2012 las partes habrían mencionado si había o no comprador para la vivienda contigua.

Si así fuera, el 3-12-2013 en que HERBAR dice haber firmado documento de reserva o los días siguientes, HERBAR habría informado al Sr. Eusebio de que finalmente tenía comprador de la vivienda contigua, mención completamente ausente.

La Sentencia apelada no estima probado ni que la voluntad de HERBAR fuera pagar la diferencia entre el precio yla carga hipotecaria, ni que HERBAR informara al Sr. Eusebio de que para poder otorgar escritura fuera indispensable encontrar antes comprador para la Vivienda Contigua y fuera también indispensable otorgar simultáneamente ambas escrituras de venta, simplemente indica que la Nota Simple Registral le permitía conocer la existencia de varias hipotecas sobre distintas fincas que garantizaban un único préstamo hipotecario.

Nótese además que la carga de la prueba sobre este extremo corresponde a HERBAR, y HERBAR se limita a alegar que el procedimiento de pago se impuso por LA CAIXA, y que no lo conocía por haberse constituido las hipotecas por otra sociedad; GRAN VÍA CAPITAL, hasta que LA CAIXA se lo comunicó en febrero de 2013.

La Sentencia apelada ha estimado probado que HERBAR conoció en febrero el sistema de pago impuesto por CAIXABANK, pero difiere de tal afirmación a HERBAR le correspondía probarlo y, además, es irrelevante

HERBAR reconoce tácitamente en su contestación que el sistema o procedimiento de pago impuesto por LA CAIXA al Sr. Eusebio no era admisible.

La Sentencia apelada omite la mayor parte de las cuestiones, alegaciones, razonamientos, contradicciones de HERBAR y profusa documentación, relacionadas con la existencia y sólida acreditación del dolor y funda su decisión de que no concurre dolo-vicio del consentimiento exclusivamente en las siguientes tres valoraciones o razonamientos

En primer lugar que no pudo existir engaño u ocultación dolosa porque la situación registral podía ser conocida mediante la Nota Simple Registral que se entregó al Sr. Eusebio al firmar el Contrato de Arras.

En segundo lugar, argumenta la Sentencia que el supuesto dolo no sería grave porque el plazo de 45 días para otorgar la escritura de compraventa no era esencial, como demostraría supuestamente el hecho de que el Sr. Eusebio y sus letrados aceptaron conceder sucesivos plazos para el otorgamiento de la escritura pública.

En tercer lugar, argumenta la Sentencia que lo que hizo que el actor no suscribiera la escritura pública no fue la existencia de la hipoteca a favor de LA CAIXA sobre las tres fincas segregadas, sino que vino dada por la forma de pago exigida por LA CAIXA y que LA CAIXA no habría conocido hasta febrero de 2013 y que el Sr. Eusebio también habría podido solicitar a LA CAIXA información sobre el modo de llevar a efecto el levantamiento de las cargas.

3.- La Sentencia recurrida infringe los arts. 1269 y 1270 CC y arts. 20.1.d ) y 20.2 LGDCU , incurriendo en errores graves y manifiestos de valoración fáctica y jurídica.

a) De los errores graves y evidentes en que incurre el primer razonamiento de la Sentencia, consistente en que no pudo existir engaño u ocultación porque la situación registral podía ser conocida mediante la Nota Simple Registral que se entregó al Sr. Eusebio al firmar el Contrato de Arras.

La argumentación transcrita constituye la clave de bóveda de la Sentencia recurrida, y sin embargo, se trata de una argumentación flagrante y objetivamente errónea que, además, evidencia hasta qué punto, dicho sea con todos los respetos, no se ha comprendido la cuestión registral subyacente en la presente controversia. Esta cuestión registral se explicó detalladamente en la demanda (Hecho Segundo, párrafos 16 a 24, al que se hace expresa remisión) con remisión a diversas Notas Simples registrales y, especialmente, a una Nota extensa de la finca matriz NUM005 proporcionada por HERBAR al Sr. Eusebio el 6 de febrero de 2013, meses después de firmar el Contrato de Arras (véase el email enviado por HERBAR adjuntando la nota extensa el 6 de febrero de 2013, aportado por la demandada como Documento Nº 14 de la contestación-).

Efectivamente, esta argumentación esencial de la demanda es manifiestamente errónea porque:

La simple lectura de la Nota Simple registral entregada por HERBAR al Sr. Eusebio evidencia que, de esta nota, es absolutamente imposible deducir que junto con las dos hipotecas de LA CAIXA que figuran sobre la finca NUM001 , existía también una tercera hipoteca de LA CAIXA sobre la vivienda contigua la número NUM002 .

Que la tercera hipoteca sobre la vivienda contigua, junto con las dos hipotecas citadas de LA CAIXA sobre el Inmueble, garantizaban todas ellas un mismo y único préstamo hipotecario.

La Sentencia recurrida, al tratar de consignar la supuesta profusión de detalles e información que pretendidamente contiene la nota simple cita múltiples números de fincas registrales ( NUM001 , NUM003 , NUM004 y NUM005 ) no cae en la cuenta de que es precisamente la finca NUM002 ;vivienda contigua, la que no es mencionada ni aparece por ningún lado en la Nota Simple Registral.

Resulta en cualquier caso muy preocupante constatar que este error manifiesto deriva de la aceptación acrítica por la Sentencia, sin haber realizado la más mínima actividad de comprobación o de análisis, de las alegaciones de HERBAR.

La Sentencia sufre otro grave error de valoración de las pruebas cuando identifica el problema registral subyacente a la presente controversia cuando está demostrado que no había una hipoteca única sobre tres fincas pues consta expresamente la división del préstamo hipotecario en tres hipotecas distintas sobre primero tres y luego dos fincas, sino dos fincas hipotecadas en garantía de un mismo y único préstamo hipotecario, como se menciona más abajo

En realidad, tanto el problema registral realmente existente; préstamo único garantizado con hipotecas sobre varias fincas, como el problema registral; que la Sentencia recurrida cree erróneamente que existía (hipoteca única no dividida entre varias fincas hipotecarias) habrían generado idéntico efecto e idénticos problemas e idéntica necesidad de que encontrar un tercero que comprara la vivienda contigua y que otorgara simultáneamente la escritura de compraventa.

Este error es relevante por cuanto evidencia la incorrecta comprensión por la Sentencia de los problemas jurídico-registrales subyacentes y la aceptación por ésta de las afirmaciones de HERBAR sin contrastarlas con las alegaciones y, sobre todo, con los Documentos aportados por esta parte.

Aunque a efectos puramente dialécticos se supusiera (quod non) que la Nota Simple Registral que se entregó al Sr. Eusebio sí mencionaba la existencia de un mismo y único préstamo hipotecario garantizado con hipotecas distintas de LA CAIXA sobre dos fincas registrales distintas: dos hipotecas de LA CAIXA sobre la finca NUM001 , y otra tercera hipoteca de LA CAIXA sobre la Finca NUM002 , incluso en ese caso hipotético, resultaría insólito que la Sentencia pretendiera que un particular, consumidor, lego en Derecho, tuviera la carga de analizar y de comprender el sentido, complejidad e implicaciones de esa situación jurídico registral cuando la propia sentencia se equivoca de forma manifiesta al analizar la Nota Simple Registral;

En estas condiciones, exigir al particular o al consumidor la carga de entender una situación jurídico-registral excepcional e inusual constituye un encarnizamiento con el particular imposible de comprender.

La Sentencia infringe los Arts. 1269 y 1270 CC en cuanto ignora la ocultación dolosa y, en su lugar, opta por imponer al comprador el deber de investigar y analizar una situación jurídico registral compleja que no se deduce de la Nota Simple proporcionada a pesar de que el vendedor HERBAR es una promotora-inmobiliaria profesional que conoce la situación a la perfección tanto por su condición de profesional como, adicionalmente, porque todas las operaciones de segregación, agrupación, hipoteca etc. está demostrado en la demanda que se hicieron por la sociedad GRAN VÍA CAPITAL, estrechamente vinculada con HERBAR.

La Sentencia infringe el art. 60 LDCU al ignorar que HERBAR omitió información esencial sobre el inmueble que afectaba a sus condiciones jurídicas y económicas, plazos y forma de pago:

b) De los errores graves y evidentes en que incurre el segundo razonamiento de la sentencia recurrida.

El primer error manifiesto consiste en el juicio de gravedad que hace la Sentencia sobre La esencialidad del plazo es manifiestamente erróneo por cuanto:

Confunde sorprendentemente la aceptación voluntaria y libre de un plazo (anterior a la firma del Documento de Reserva y del Contrato de Arras), con la aceptación forzosa del plazo (una vez firmado el Contrato de Arras), cuando rechazar el aplazamiento puede conllevar graves problemas y pleitos para recuperar las arras entregadas.

Ignora las múltiples alegaciones y comunicaciones del Sr. Eusebio en que ponía esta circunstancia de manifiesto. Lleva al absurdo de entender que, aunque se fijó un plazo de 45 días para el otorgamiento de la escritura pública, el Sr. Eusebio habría aceptado igualmente a priori; en el momento de firmar un plazo de más de cinco meses que fue el que transcurrió hasta la primera fecha en que hubo un intento real de firmar.

La mejor prueba de la gravedad o esencialidad es, precisamente, que HERBAR ocultara esa información porque temía que, de no ocultarla, ningún comprador firmaría jamás el Contrato de Arras.

El juicio de gravedad del Art. 1270 C.C . tiene por objeto evidenciar que el contratante razonablemente no habría celebrado el contrato de haber conocido la información que se le ocultaba. El Sr. Eusebio jamás habría celebrado el Contrato de Arras si le hubieran informado de que el plazo de escrituración podía extenderse de forma indefinida.

El segundo error manifiesto de la Sentencia al realizar el juicio de gravedad consiste en limitar tal juicio exclusivamente al plazo de 45 días e ignorar completamente que, conforme a la demanda del Sr. Eusebio , además de una cuestión de plazo, implicaba una cuestión de complejidad, dificultad técnica adicional y anormalidad que, inevitablemente, conllevaban más riesgo.

El plazo de 45 días no era el único elemento relevante que, de haberse conocido por el Sr. Eusebio le habría llevado razonablemente a no celebrar el Contrato de Arras:

También era muy relevante que la ejecución del contrato estaba realmente condicionada a que HERBAR encontrara comprador para la vivienda contigua.

También era muy relevante la complejidad técnica y económica adicional, los riesgos que el otorgamiento simultáneo de compraventa podía tener y los costes de asesoramiento prudente en una situación peculiar y extraordinaria que implicaba aceptar en el momento de firmar el Contrato de Arras que habría que otorgar escritura simultánea con otro comprador, todavía indeterminado, cuya identidad se desconocía.

Evidentemente, en una compraventa estándar el sistema o procedimiento de pago de cualquier banco no supone ningún problema ni requiere que el comprador realice averiguaciones especiales al respecto. Por el contrario, en una compraventa simultánea, claramente anómala o extraordinaria, el banco puede imponer exigencias absurdas o inadmisibles para una parte por los riesgos que le asignan.

Si el comprador hubiera sido informado de que la complejidad de la compraventa simultánea le exigía adoptar unas cautelas exorbitantes con el banco hipotecante, lógicamente jamás habría celebrado el Contrato de Arras.

También era muy relevante dentro de la gravedad del dolo, la ocultación por HERBAR de que la deudora hipotecaria de LA CAIXA no era HERBAR sino otra sociedad distinta, GRAN VÍA CAPITAL, que había dejado de pagar su deuda hipotecaria en octubre de 2011 como evidencia la propia certificación de La CAIXA

Una vez más la Sentencia obvia completamente lo esencial; la ocultación por HERBAR de que el deudor de LA CAIXA era un tercero que llevaba desde octubre de 2011 sin pagar a LA CAIXA) y, respecto a la existencia o no de procedimiento judicial contra el Inmueble, ignora las pruebas citadas aportadas por el Sr. Eusebio y se limita a dar por buena la circunstancia de que el único procedimiento judicial acreditado se admitió a trámite el 5 de febrero de 2014.

De nuevo, la Sentencia infringe manifiestamente el art. 217.1 LEC (la existencia de un procedimiento judicial anterior, aunque no figuren sus detalles, obra probada por el Documento de LA CAIXA y por el correo electrónico citado) y el art. 217.7 LEC que impone al Juzgado tener en cuenta la facilidad probatoria de cada parte.

El tercer error manifiesto de la Sentencia al realizar el juicio de gravedad consiste precisamente en omitir que la peculiar situación jurídico-registral ocultada terminó frustrando efectivamente el otorgamiento de la escritura pública.

c) De los errores graves y evidentes en que incurre el tercer razonamiento de la Sentencia consistente en afirmar que lo que hizo que el actor no suscribiera la escritura pública no fue la existencia de la hipoteca a favor de LA CAIXA sobre las tres fincas segregadas, sino que vino dada por la forma de pago exigida por LA CAIXA y que LA CAIXA no habría conocido hasta febrero de 2013 y que el Sr. Eusebio también habría podido solicitar a LA CAIXA información sobre el modo de llevar a efecto el levantamiento de las cargas.).

Antes de nada, procede recordar que la Sentencia recurrida no cuestiona, tampoco lo hizo HERBAR, los motivos completamente razonables, esgrimidos por el Sr. Eusebio para evidenciar que el sistema de pago que se le imponía por CAIXABANK implicaba riesgos inadmisibles.

Una vez más, el razonamiento transcrito de la Sentencia recurrida incurre en errores manifiestos y flagrantes:

CAIXABANK impuso un sistema de pago anómalo e inadmisible para una de las partes precisamente porque quería aplicarlo a un supuesto igualmente anómalo y excepcional ocultado por HERBAR

Por supuesto que fue la circunstancia de que LA CAIXA impusiera al Sr. Eusebio un procedimiento de pago inadmisible la que motivó que no pudiera otorgarse la escritura de compraventa como señala la sentencia.

La Sentencia se afana en indicar que HERBAR PISOS sólo conoció en febrero de 2013 el sistema de pago que iba a imponer LA CAIXA. Esta circunstancia es completamente irrelevante.

Si HERBAR ocultó dolosamente que la cancelación de la hipoteca exigía algo extraordinario y no previsible, como es una compraventa simultánea, HERBAR tendrá que asumir las consecuencias de esta ocultación, las conociera o no. Si tal consecuencia es que, ante la excepcionalidad del caso, CAIXABANK impone un procedimiento de pago no admisible por el Sr. Eusebio , tal consecuencia es imputable a HERBAR por su ocultación dolosa y deberá asumir las consecuencias de la misma:

Es irrelevante que HERBAR conociera o no el sistema de pago que iba a imponer CAIXABANK, por aplicación analógica del Art. 1107 CC que, frente a la responsabilidad del deudor de buena fe, limitada a los daños y perjuicios previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento (en realidad, la imposición por CAIXABANK en una situación anómala, de un procedimiento de pago anómalo, pudo y debió preverse por HERBAR PISOS), establece la responsabilidad del deudor doloso o de mala fe a 'todos los daños y perjuicios que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación'. De la ocultación dolosa se ha derivado la imposición al comprador de un procedimiento de pago que él no pudo prever, pero que HERBAR PISOS sí pudo y debió prever.

Así se deduce del razonamiento que emplea la propia Sentencia, aunque, de forma insólita, en la línea del encarnizamiento antes citado, la Sentencia lo hace para imponer la carga de averiguación al particular-consumidor al que se ocultó dolosamente la información:

En cualquier caso, se ha probado que HERBAR conocía antes del otorgamiento del Contrato de Arras el sistema de pago de LA CAIXA porque, como expresamente indicó la responsable de LA CAIXA, había habido ya muchos intentos fallidos de venta del inmueble, frustrados precisamente por todas las dificultades mencionadas. En todos esos intentos fallidos previos LA CAIXA tuvo que comunicar a HERBAR cuál era el sistema de pago.

La propia responsable de LA CAIXA con la que los letrados del Sr. Eusebio contactaron por teléfono para tratar de solucionar el problema del sistema de pago impuesto confirmó que las dificultades derivadas del problema registral existente no eran nuevas y habían provocado que Caixabank tuviera que emitir en el pasado múltiples certificados de deuda que no terminaban culminando en una compraventa por todos los problemas comentados. Así la prueba el correo electrónico que el letrado del Sr. Eusebio envió conjuntamente a HERBAR y a la responsable de La Caixa.

HERBAR contestó, en su línea, fabulando una respuesta absurda y de la que, una vez más, no existe el menor rastro documental. Efectivamente, HERBAR, obligado a reconocer la emisión de múltiples certificados de deuda, improvisó sin pudor alguno que en realidad el certificado de deuda se había solicitado en varias ocasiones pero después de la firma del Contrato de Arras.

TERCERA.- LA SENTENCIA RECURRIDA INFRINGE LOS ARTS. 1124 , 1281 , 1282 Y 1454 CC Y LA JURISPRUDENCIA RELATIVA A ESTOS PRECEPTOS, ASÍ COMO EL PRINCIPIO DISPOSIVITO Y EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EX. ART. 218 LEC INCURRIENDO EN OMISIONES Y ERRORES GRAVES Y MANIFIESTOS DE INTERPRETACIÓN DE ESTOS PRECEPTOS Y DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

La pretensión subsidiaria del Sr. Eusebio se dirigía a que, en caso de estimarse válido el Contrato de Arras: se declarara que HERBAR lo incumplió; y se condenara a HERBAR a pagar al Sr. Eusebio las arras duplicadas previa declaración de nulidad en su caso de la Cláusula de Impunidad, Expositivo Primero III del Contrato de Arras en cuanto pudiera eximir a HERBAR de devolver las arras duplicadas y a indemnizarle por los daños y perjuicios causados.

La Sentencia se refiere a la pretensión subsidiaria del Sr. Eusebio en su Fundamento de Derecho Cuarto, señalando:

Que el incumplimiento por HERBAR del plazo de 45 días pactado para el otorgamiento de la escritura pública no fue esencial dado que el Sr. Eusebio y sus letrados fueron aceptando sucesivos aplazamientos (pág. 16, pfo. 42 de la Sentencia).

La Sentencia yerra gravemente en este razonamiento por los mismos motivos ya expuestos al referirse a esta misma cuestión en relación con el dolo: es manifiestamente absurdo pretender que la aceptación forzosa (forzado para evitar un pleito y los costes consiguientes), y engañado ignorando que los motivos reales del retraso eran que HERBAR no encontraba comprador para la Vivienda Contigua equivale a aceptar la irrelevancia del plazo.

Que el incumplimiento que el Sr. Eusebio imputa a HERBAR es exclusivamente imputable a CAIXABANK, que fue quien impuso las condiciones de pago que el Sr. Eusebio rechazó.

Se ha acreditado en autos y en este recurso que la Sentencia incurrió en un error flagrante y objetivo al afirmar que la información no se ocultó porque se deducía de la Nota Simple del Registro que se entregó al Sr. Eusebio .

Una vez probada tal ocultación y trasladando lo expuesto en la Alegación precedente al análisis de la imputación a una u otra parte de que no se otorgara escritura pública de compraventa, procede imputar a HERBAR las consecuencias de la imposición por CAIXABANK de un sistema de pago no admisible.

Incluso aunque no se hubiera probado tal ocultación, HERBAR pudo y debió haber informado al Sr. Eusebio antes de otorgar el Contrato de Arras acerca de cuáles iban a ser las condiciones de pago, muy especialmente cuando al referirse a un pago simultáneo por dos compradores de dos fincas y al referirse al pago de la deuda hipotecaria de un tercero, como bien sabía HERBAR y como desconocía el Sr. Eusebio , podía conllevar y conllevaba un procedimiento de pago muy particular.

Así lo imponen además y en todo caso los arts. 20.1.d ) y 2 LGDCU .

Que los retrasos de HERBAR en el envío de la documentación solicitada y el levantamiento de las cargas no fueron una maniobra dolosa de HERBAR para obtener sucesivos aplazamientos hasta encontrar un comprador de la Vivienda Contigua porque tal consideración sólo es una conjetura del Sr. Eusebio .

Esta afirmación constituye un grave error por cuanto resulta frontalmente contradicha por la documentación obrante en autos.

HERBAR habla de las infinitas gestiones con el Registro de la Propiedad, Notarías y Bankia pero oculta que toda esta actividad y gestiones las inició a mediados de enero de 2013, cuatro meses después de la firma del Contrato de Arras como prueba su propia documentación:

El primer trámite que HERBAR ha podido acreditar que hizo en relación con la hipoteca de Bankia (a la que expresamente se refiere la Sentencia) lo llevó a cabo el 18 de enero 2013 (cuatro meses después de la Firma del Contrato de Arras y dos meses y medio después de expirado el plazo de 45 días prorrogado el 5 de noviembre y otra vez el 31 de diciembre con el pretexto de que había sido imposible cancelar las cargas).

Con los Documentos Nº 3, 4 y 5 de la contestación (que incluyen una amalgama desordenada de documentos) HERBAR ha querido acreditar que sí actuó diligentemente tras la firma del Contrato de Arras para obtener la cancelación de la anotación preventiva de la demanda.

Los citados Documentos n2 3, 4 y 5 de la contestación de HERBAR demuestran exactamente lo contrario:

El documento de fecha más antigua en el que consta una actividad de HERBAR para obtener la cancelación de la hipoteca de BANKIA es el 18 de enero de 2013 y consiste en un modelo de solicitud del Registro de la Propiedad n9 3 de Madrid donde figura como solicitante de una certificación de dominio y cargas, en nombre de HERBAR, Dña. Estrella , y figura en la parte inferior de la hoja tanto manuscrita por la solicitante como con el sello mecánico del Registro de la Propiedad, la fecha del 18 de enero de 2013.

La Certificación de Dominio y Cargas la emitió el Registrador 5 días después, el 23 de enero de 2013, como resulta de la fecha y sello del Registrador en la última página (octava) de la Certificación, aportada por HERBAR como Documento Nº 3 de su contestación.

Supuestamente, antes de solicitar la certificación el 18 de enero de 2013, HERBAR habría acudido al Registro de la Propiedad n2 3 de Madrid, que les habría informado de que la escritura de cancelación adolecía de un error; a la Notaría en que se otorgó la escritura de cancelación defectuosa, donde les indicaron que debían solicitar al Registro la Certificación de Dominio y Cargas y otorgar una nueva escritura de cancelación con BANKIA.

Si HERBAR acudió al Registro de la Propiedad y a la Notaría que indican lo hizo con toda seguridad la semana anterior, ya entrado enero de 2013, porque HERBAR deliberadamente evita aportar cualquier correo electrónico o documento que pudiera acreditar que empezó estas gestiones diligentemente tras la firma del Contrato de Arras (no lo aporta sencillamente porque no existen tales documentos o gestiones anteriores). Acudió la semana anterior, como confirman los Documentos Nº 10 y 12 de la Contestación.

HERBAR podía y debía probar de forma muy sencilla, mediante la presentación de cualquier escrito, correo electrónico o documento anterior, que tras la firma del Contrato de Arras actuó diligentemente para lograr la cancelación comprometida. No ha podido hacerlo.

Que las arras pactadas por las partes fueron arras penales y no penitenciales.

Esta afirmación de la Sentencia es insólita, por cuanto ignora: el contenido del Contrato y la jurisprudencia en materia de arras, las comunicaciones intercambiadas por las partes, la conducta de las partes anterior al presente procedimiento y en sus escritos procesales.

Los contratantes quisieron que aquélla de las partes a la que fuera imputable el no otorgamiento de escritura de compraventa; la referencia de la cláusula a la perfección del contrato debe entenderse hecha lógicamente al otorgamiento de escritura, se le aplicará el régimen del art. 1454 CC , de modo que, si era imputable al comprador, perdiera las arras y si era imputable al vendedor, tuviera que devolverlas duplicadas al comprador.

Esta es la interpretación literal de la Cláusula conforme al art. 1281 CC , que establece el carácter prevalente de la interpretación literal. Nótese que la remisión de la Cláusula a un precepto, el art. 1454 CC , que expresa e indiscutiblemente regula las arras penitenciales no puede dejar lugar a dudas.

Esta simple constatación hace inaplicable la jurisprudencia citada por la Sentencia en materia de arras, únicamente aplicable a situaciones en que las partes hubieran pactado arras sin que esté claro ni exista mención ni remisión alguna al tipo de arras que han querido pactar.

La calificación que la Sentencia recurrida hace de las arras como penales es aún más improcedente si cabe a la vista de la conducta de ambas partes.

Efectivamente, esta es además la interpretación conforme al art. 1282 CC , que establece que, en caso de dudas, habrá que atender a los actos de las partes, principalmente coetáneos y posteriores.

Efectivamente en las comunicaciones e emails intercambiados entre las partes se confirma el carácter penitencial y no penal de las arras. Es más, en los escritos de las partes éstas reconocen expresamente el carácter penitencial de las arras.

Baste, por todos, citar la página 11 del escrito de contestación en el que HERBAR reitera el carácter penitencial de las arras refiriéndose al burofax remitido por la propia HERBAR en el cual expresamente reconocía el carácter penitencial de las arras.

La calificación de las arras realizada por la Sentencia en contra del Contrato y de lo solicitado y aceptado pacíficamente por las partes antes de este procedimiento y en este procedimiento constituye una grave incongruencia de la misma y, subsidiariamente y en todo caso, una calificación jurídica manifiestamente contraria al art. 1454 CC y a la jurisprudencia que lo interpreta.

TERCERO.-El primer motivo no tiene acogida porque se funda en algo puramente formal.

El recurrente se basa en que el interrogatorio de D. Rogelio debía de haber sido como parte, pero que no se opuso a que figurara como testigo y prosiguiera el interrogatorio en esa calidad, en cuyo caso ahora no puede protestar.

Además en la valoración de la prueba el Juez de Instancia no hace uso de ese testimonio, pues se basa en las pruebas documentales.

En el mejor de los supuestos para el recurrente la cuestión hubiese sido importante si la prueba de interrogatorio fuera la única y se hubiese respondido afirmativamente a hechos personales y enteramente perjudiciales para el recurrente, Art. 316 L.E.C . , pero no es el caso.

CUARTO.-En relación con el dolo examinaremos la cuestión a la vista de la jurisprudencia mas reciente. La S.T.S. 8-4-13 proclama que: 'Conforme al art. 1269 CC , «hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho». Aunque «para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes» ( art. 1270 CC ). Como recuerda la Sentencia 658/2011, de 28 de septiembre , con cita de la anterior Sentencia 129/2010, de 5 marzo , 'no sólo manifiestan el dolo la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe'.

Pero la apreciación de la concurrencia de un vicio en el consentimiento, en nuestro caso dolo, tiene un aspecto fáctico, en cuanto a la determinación de las circunstancias o hechos acaecidos en relación con la prestación del consentimiento que se denuncia viciado.'

Por su parte, la S.T.S. de 5-9-12 dice: 'El dolo en la formación del contrato constituye un vicio del consentimiento con entidad para anularlo - artículos 1269 , 1270, párrafo primero , y 1300 del Código Civil -. Presupone la actividad, intencionadamente desplegada por una de las partes, para captar la voluntad de la otra - las 'palabras o maquinaciones insidiosas ' a que se refiere el artículo 1269 - y el efecto de generar en ella una representación fraudulenta de la realidad - induciéndola ' a celebrar un contrato que, sin ellas, no habría celebrado ', en palabras del mismo artículo 1269 -.

Aunque el repetido artículo, siguiendo el antecedente representado por el 1282 del Anteproyecto de 1882-1888 y el 992 del Proyecto 1851, así como por la Partida 7.16.1 y el Digesto 4.3.1.2 - que recoge como verdadera la definición de Labeón, según la que ' dolum malum esse omnen callidatem, fallaciam, machinationem ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibitiam ': dolo malo es toda astucia, falacia o maquinación empleada para sorprender, engañar o defraudar a otro -, sólo contempla como elemento causal del dolo ' in contrahendo ' una conducta positiva, en forma de palabras o maquinaciones, la jurisprudencia admite también una manifestación negativa, en forma de reticencia u ocultación maliciosa de alguna información que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y las exigencias de la buena fe, el contratante que guarda silencio debía haber comunicado al otro - sentencias de 21 de junio de 1978 , 26 de octubre de 1981 , 18 de julio de 1988 , 27 de marzo de 1989 , 9 de julio de 1985 , 18 de julio de 1988 , 28 de noviembre de 1989 , 27 de septiembre de 1990 , 11 de mayo de 1993 , 29 de marzo de 1994 , 31 de diciembre de 1998 , 569/2003, de 11 de junio , 1279/2006, de 11 de diciembre , 747/2007, de 3 de julio , 233/2009, de 26 de marzo , 289/2009, de 5 de mayo , 30/2010, de 16 de febrero , 129/2010 , de 5 de marzo, entre otras muchas -.

En todo caso, exige el artículo 1270 del Código Civil que el dolo , para que produzca la anulación del contrato, sea grave, en el sentido de determinante de su celebración - sentencias de 20 de junio de 1973 , 1279/2006, de 11 de diciembre , 747/2007, de 3 de julio , 30/2010 , de 16 de febrero -, a lo que añade la jurisprudencia la necesidad de que se pruebe - sentencia de 21 de junio de 1978 , 27 de marzo de 1989 , 233/2009 , de 26 de marzo -.

Hay que señalar, a los efectos del recurso de casación, que se trata de una cuestión tanto de hecho como de derecho, ya que afirmar el dolo impone una calificación jurídica a partir de los datos fácticos afirmados en la instancia - sentencias de 30 de junio de 1988 , 27 de marzo de 1989 , 28 de noviembre de 1989 , 21 de julio de 1993 , 23 de junio de 1994 , 192/2008, de 10 de marzo , 233/2009 , de 26 de marzo -.

Por último, la carga procesal de demostrar la concurrencia del dolo recae sobre quien lo alega - sentencias de 20 de junio de 1973 , 819/1993 , de 21 de julio'

Con arreglo a estas ideas no vemos que concurra dolo. Desde el primer momento está claro que es lo que se quiere, el precio que se está dispuesto a pagar por el inmueble, la forma de pago, el plazo para consumar y agotar el contrato, y la relación y comunicación entre los litigantes y sus letrados es tan larga, minuciosa, y fluida como para desmontar el dolo.

El hecho de que un tercero; el acreedor hipotecario, impusiese unas condiciones de pago a su deudor, que era el vendedor del inmueble, y que influían retrasando el plazo de entrega, no significa maquinación insidiosa que afecte al consentimiento a la hora de perfeccionar el contrato.

El contrato de arras que nos ocupa, f.146, y no es ni más ni menos que un contrato de venta perfecto del Art. 1450 C.C ., da derecho a que cualquiera de las partes pueda exigir a la otra su ejecución ex Art.1451 C.C .

Incluso el inmueble litigioso fue ocupado temporalmente por el actor, lo que podría hacernos pensar en consumación del contrato por posesión de la cosa, Arts. 609 y 1095 C.C , aunque no lleguemos a tanto, porque todos reconocen que era una concesión graciosa.

Además, la nota simple registral entregada con el contrato de arras, y un poco de diligencia habrían proporcionado al actor la oportunidad de saber la exacta situación del inmueble.

El problema es de plazo de entrega subordinado de hecho a que el inmueble, que estaba hipotecado junto con otro para la seguridad de una sola deuda, pudiese ser vendido conjuntamente con ese otro bien, por imposición del acreedor hipotecario.

QUINTO.-Como ya hemos dicho el plazo de entrega se retrasó enormemente, por razón de que el acreedor hipotecario exigía a su deudor, que la cancelación de la hipoteca, única de la que respondían el inmueble vendido y otro contiguo, fuese integra, lo que retrasaba el plazo de escrituración y entrega, al tener que vender los dos inmuebles a la vez, por lo que examinaremos la naturaleza y consecuencias de tal plazo. A tales efectos, distinguiremos entre día fatal y plazo de cumplimiento.

El plazo de cumplimiento no es termino inicial o final del contrato que, al igual que los mecanismos condicionales, subordine la eficacia del contrato, ni término esencial de forma que si llegado el día no se cumplen las prestaciones, el contrato quede resuelto por incumplimiento fatal e insubsanable; el plazo de cumplimiento da la posibilidad de ir al incumplimiento del Art. 1101 C. C., o de exigir la resolución o el cumplimiento ex Art. 1124 C. C .

Distinto es el supuesto de día esencial, entendiendo por tal aquel cuya inobservancia hace que el incumplimiento sea radical y absoluto, sin términos medios, y sin posibilidad alguna de cumplimiento tardío; la falta de cumplimiento el día señalado hace que la insatisfacción del acreedor sea completa e insubsanable, afectando decisivamente a la eficacia del contrato. Así lo define la S.T.S. de 17-5-2002 cuando dice que: 'concepto técnico o prístino de un plazo esencial que condiciona la misma existencia o razón de ser de la obligación en que se inserte el mismo, de tal forma que, si no se cumple durante su decurso o en el día señalado la misma, ya no puede cumplirse al haber desaparecido su razón de ser o presupuesto causal, -el conocido y vulgarizado ejemplo del 'vestido de novia para el enlace', que, si no se entrega antes del día nupcial, frustra el fin negocial'

En la previsión contractual entre las partes, plazo para la firma y entrega se configura como plazo, entendido en sentido técnico de lapso de tiempo en que puede y debe realizarse una actividad, computado de fecha a fecha como dice el Art.5 C. C ., de manera que el día final deben estar la cosa en situación de ser entregada, y en las condiciones de identidad integridad, y exactitud pactadas.

Llegado el día final del plazo, si la cosa no está a disposición del acreedor en las condiciones pactadas, la respuesta es muy clara; hay incumplimiento. En esa tesitura el comprador tiene varias opciones; exigir de inmediato el cumplimiento, tolerar la mora, o pedir la resolución por incumplimiento.

La esencialidad del día de cumplimiento responde a exigencias derivadas de las normas generales de las obligaciones y contratos, que impiden que el contrato quede al arbitrio de una sola de las partes, Art.1256 C.C .; la fijación abierta y genérica del día de cumplimiento, y el retraso continuado inciden en ese defecto.

Es más el actor tenía derecho a protestar, a no querer firmar, y a resolver el contrato, porque la situación hipotecaria de la finca era gravosa para él, pues si no se hacían las cosas como quería el acreedor hipotecario, se vería obligado a soportar un importe mayor del previsto: Así puede verse en los correos a los f.221, a 223, 226 y 227 tomo I.

SEXTO.-En relación con la incongruencia poco podemos decir que no sea la desestimación de las alegaciones del recurrente.

Según la S.T.S. de 30-10-2008 , la incongruencia como vicio procesal puede ser entendido, y así lo dice la jurisprudencia como la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al Juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras, S.T.S. de 20-3- 1991 , 26-7-1997 y 23-10-1997 , 9-3-1998 , y 13-4-1998 , y 22-3-1999 .

La incongruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido, S.T.S. De 15-2-1992 , 5-10-1992 , 14-12-1992 , 6-3-1995 , 13-5-1998 y 23 de septiembre de 1999 , sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes S.T.S. de 30-4-1991 y 11-4-1995 , o por el Tribunal sentenciador, S.T.S. de 16-3-1990 .

No pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito S.T.S. de 20-5-1986 .

La congruencia ha de medirse por ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte. Supondría una infracción del principio de contradicción, y una lesión del esencial derecho de defensa, si se produjeran excesos, aminoraciones sobre los que no ha habido debate y oposición, S.T.C. 109/1985 .

Obviamente la calificación de las arras de otra manera distinta de la que quiere el recurrente no es incongruencia procesal aunque la parte pueda interpretarla de ese modo.

SÉPTIMO.-En relación con las arras seguiremos la doctrina sentada por la S.T.S. 25-2-13 que nos dice: 'A) La doctrina distingue entre arras confirmatorias, penales y penitenciales. Las primeras, con el fin de reforzar la existencia del contrato, constituyen una señal de su celebración. Las segundas, tienen como fin establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada para el caso de incumplimiento y las últimas, llamadas penitenciales o liberatorias, constituyen un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Esta Sala al interpretar el artículo 1454 CC , ha declarado, como defiende la parte recurrente, que su contenido no tiene carácter imperativo y para que tenga aplicación es necesario que la voluntad de las partes aparezca clara y exprese la intención de los contratantes de otorgar la posibilidad de desligarse de la convención cumpliendo con la obligación establecida en estas arras ( SSTS de 11 de noviembre de 2010 [RC n. º 1485/2006 ], 24 de marzo de 2009, RC n. º 946/2005 ). El empleo de la palabra señal no expresa necesariamente la facultad de separarse del contrato, puede ser entendida como anticipo del precio y es posible que las partes consideren que las mismas arras que sirven para confirmar el contrato, puedan considerarse como penales ante la previsión del incumplimiento, pues las arras siempre tienen el carácter de pago en caso de cumplimiento del contrato ( SSTS 16 de marzo de 2009, RC n.º 506/200420 de febrero de 1996 , RC n.º 2597/1992 ).'

Por nuestra parte, la sentencia de esta Sala de 6-3-13 decía: 'La calificación de las arras concertadas no depende en absoluto de la denominación que le otorguen las partes, y lo único ahora relevante es que no se ajusta a la previsión del art. 1454 Cc ., que a diferencia de lo que sucede con las arras confirmatorias (anticipo o parte del precio pactado y entregadas a cuenta del mismo), o de las penales (garantía del cumplimiento que no incluye la facultad de abandono unilateral del contrato), define las arras penitenciales , que presuponen como elemento esencial el reconocimiento a cada una de las partes de la facultad de desligarse unilateralmente, y sin causa, del contrato de compraventa, con la consecuencia de su pérdida o devolución duplicada. Declara la doctrina jurisprudencial que no cabe sin más equiparar los términos 'señal' o 'arras' a la facultad de separarse del contrato, sino que para ello es imprescindible que conste la voluntad de las partes, claramente expresada, autorizando la posibilidad de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, ya que en otro caso cualquier entrega o abono habrá de conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo, teniendo tal precepto legal (el art. 1454) un carácter excepcional, de interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales, de las que debe resultar la voluntad indubitada de las partes de establecer arras penitenciales , ya que en otro caso la suma recibida sirve, precisamente, para confirmar el contrato de compraventa ( Ss. T.S. 9.Mar.1989 , 12.Dic.1991 o 31.Jul.1992 , entre otras muchas).'

Con arreglo a estas ideas vemos que la clausula de arras no es de penitenciales, y no lo es por tres motivos.

El primero porque lo que caracteriza las arras penitenciales es la huida del contrato de forma caprichosa e injustificada, y aquí no hay tal salida caprichosa.

EL segundo porque el contrato las restringe, a los casos en que la venta no se escriture en los plazos indicados; cuarenta y cinco días a contar desde la fecha del contrato de arras, es decir desde 20-9-2012.

Además el propio contrato las elimina en el caso en que la falta de escrituración se deba a los supuestos previstos en el 'Exponen', 'Primero' III, y en ese expositivo se dice que en caso de que la carga fuese superior al valor de la vivienda, la parte vendedora devolvería a la compradora el importe de las cantidades entregadas sin tener la consideración de arras.

El tercero, que la prorroga consciente y voluntaria en varias ocasiones del plazo de escrituración, es contrario el pacto de arras limitado a los 45 días desde su firma.

En cuanto a los perjuicios de resolución no los daremos. Los costes de asesoría jurídica, necesaria para la compra, en este caso para no efectuarla, no son perjuicios de resolución. Tampoco lo son los gastos por alquiler a terceros de una vivienda; en algún sitio tenía que vivir antes de la compra frustrada y, además, se prorrogó voluntariamente el plazo de escrituración.

Tampoco nos convence el gasto por cancelación anticipada de un producto financiero para la compra del piso. De todos modos tenía que cancelarlo tanto si celebrara la compra en los 45 días previsto como después de ellos, y ese importe lo ha usado para la compra de otra vivienda.

El coste del acta notarial del f. 162. En el que se hace constar el estado de la vivienda cedida graciosamente por el demandado no tiene relación con la resolución del contrato.

El perjuicio por remodelación de la nueva vivienda adquirida tampoco tiene que ver. No es consecuencia directa e inmediata de la resolución del contrato que nos ocupa, y el actor es libre de remodelar o no la nueva vivienda adquirida: poca remodelación necesitaría la parte cuando tasa su importe en 2000€.

Es más, parece una reclamación un tanto excesiva, porque la diferencia de precio favorece al actor. La que nos ocupa se compraba por 168.000€, y la nueva según confiesa el hecho octavo de la demanda la adquirió por 114.000€. El ahorro por diferencia de precio compensa de sobra los gastos que se quieren reclamar por perjuicios.

En cuanto al daño moral reclamado, no se deduce necesaria e inevitablemente del incumplimiento, ni es su consecuencia forzosa, ni se produce como consecuencia de una situación que, por si misma y con la contundencia del sentido común, indica la producción del daño, y así la S.T.S. 10 de septiembre 2014 enseña que cuando el incumplimiento , en la naturaleza y objeto de la relación contractual, o en la propia consideración de la norma, no se exteriorice con la relevancia anteriormente expuesta debe exigirse al demandante acreedor que aporte la debida prueba de los extremos que justifican su pretensión.

No vemos prueba de tal daño si no molestias propias de una situación contractual compleja por lo que no daremos ese capítulo de daños.

Por lo expuesto en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

ESTIMAMOSparcialmente el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de D. Eusebio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 97 de los de esta Villa, en sus autos Nº 1256/13, de fecha treinta de mayo de dos mil catorce.

REVOCAMOSdicha resolución y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente:

1º.- DESESTIMAMOSla pretensión principal de la demanda.

2º.-ESTIMAMOSparcialmente la pretensión subsidiaria y DECLARAMOS RESUELTOel contrato de arras entre las partes de fecha veinte de septiembre de dos mil doce, al f.146 Tomo I de los autos principales.

3º.-Las partes se RESTITUIRANlas prestaciones en los términos del art. 1303 C.C ., devengándose los intereses desde el día de la fecha del contrato de arras.

4º.- NO HACEMOSexpresa condena en costas, ni de 1ª Instancia, ni de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banco de Santander S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0596-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 6 de abril de 2.015.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.