Sentencia Civil Nº 77/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 262/2014 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , 914933881 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2013/0005045

Recurso de Apelación 262/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 608/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Almudena y D./Dña. Cesareo

PROCURADOR D./Dña. SANTOS CARRASCO GOMEZ

CAJAMADRID FINANCE PREFERRED S.A.

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a dos de marzo de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 608/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcalá de Henares a instancia de BANKIA S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra D. Cesareo y Dña. Almudena apelado - demandante, representado por el Procurador D. SANTOS CARRASCO GOMEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/01/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia de fecha 08/01/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: Que debía estimar la demanda formulada por Cesareo y Almudena contra Bankia en su virtud declarar nulos los contratos objeto de autos, con las consecuencias recogidas en el fundamento de derecho séptimo y octavo de esta resolución, y con expresa condena a Bankia de las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcalá de Henares en el Juicio Ordinario nº 608/13 por la que estimándose la demanda formulada contra Bankia por D. Cesareo y Dña. Almudena , se declaró la nulidad de los contratos u órdenes de suscripción de 'participaciones preferentes de Caja Madrid 2009' suscritos entre las partes los días 22 y 25 de mayo de 2.009, por un importe total de 36.000 €, por error vicio del consentimiento y con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones en los términos indicados, formula recurso de apelación la entidad bancaria demandada, negando en definitiva que hubiese realizado labores de asesoramiento financiero en la operación de adquisición de las preferentes, así como el error en el consentimiento de los actores al adquirirlas, por habérseles proporcionado toda la información precisa para que conocieran las características del producto, tal y como le exigía la legislación aplicable. También adujo la vulneración del principio de Justicia rogada y la incongruencia de la Sentencia dictada, e impugnó el rechazo de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario aducida, al considerar que tuvo que haber sido traída al procedimiento Caja Madrid Finance Preferred, S.A. en calidad de demandada.

SEGUNDO:Como ya lo hiciera el Juzgador de instancia en el acto de la audiencia previa, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario aducida debe ser rechazada. Y es que la constitución de la relación jurídica procesal en el presente procedimiento entre los demandantes y la entidad demandada BANKIA, SA es plenamente correcta, desde el momento en que fueron las únicas personas que intervinieron en los negocios jurídicos cuestionados y, en consecuencia, las únicas que se hallaban directamente interesadas en la relación jurídica discutida.

Como se afirmó en la Sentencia de 20 de marzo de 2.014 de la Sección 18ª de la AP de Madrid , que citaba a su vez la de 3 de febrero de la misma Sala, 'se hace descansar en la supuesta falta de litisconsorcio pasivo necesario, o necesidades de traer al procedimiento a la denominada Cajamadrid Finance Preferred en el hecho de haber sido, al parecer, esta entidad la emisora de las denominadas participaciones preferentes de tal manera que producida la nulidad del contrato de adquisición de las mismas en realidad tendría que ser la referida entidad la que se anotara en su cuenta de resultados. Sin embargo, olvida la parte demandada hoy apelante que, en primer lugar y, como se pone de manifiesto en la lectura de los documentos aportados con la demanda que no han sido contradichos por la demandada..., la adquisición de las participaciones se hizo a través de BANKIA , S.A., y no se hace mención alguna a esa denominada Cajamadrid Finance Preferred. Pero es que además peticionándose como se peticiona la nulidad del contrato por un supuesto vicio del consentimiento es evidente que dicho vicio del consentimiento de existir solamente ha podido ser cometido por la hoy demandada y apelante, pues no consta que la supuesta entidad que supuestamente ha emitido las participaciones haya tenido relación alguna en el contrato cuya nulidad se pide....'.

Pero es que además la hoy recurrente al fundar ese defecto litisconsorcial no niega su legitimación pasiva sino que defiende que junto a Bankia debe de ser demandada también la entidad emisora de las participaciones y que es una filial de la antigua Caja de Madrid, manifestando no obstante que de no ser llamada a juicio devendría imposible la ejecución de la sentencia estimatoria que se dictase. Pues bien, no es ello así como bien conoce la recurrente puesto que no es la filial emisora la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros: En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes'.

Quizá por ello, como se dijo es por lo que toda la documentación recibida por la demandante en el curso de la contratación lleva el anagrama de Caja Madrid y no se hace mención a que la contratante o emisora sea una entidad filial, salvo en el resumen de la emisión y siempre con igual logo, sin que en el resguardo de la operación ... se haga la más mínima referencia, ni siquiera en la letra minúscula al pie del mismo, de que los títulos no son emitidos por Caja Madrid sino por Caja Madrid Finance Preferred S.A, la cual pertenecía al 100% al grupo Caja Madrid con los efectos derivados de la citada normativa (esencialmente y en lo que ahora afecta que los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora) con lo que es obvio que nos hallamos ante una ambigüedad (otra más) cometida por la propia entidad dominante que controla como tal la operación de emisión de este producto. Es obvio que esa información también debió darse y tampoco se dio como fue la norma a la vista de lo actuado, a pesar de que también forma parte de ese deber que habría de haber cumplido la entidad ahora demandada y que no cumplió, a pesar de la exquisitez que ahora quiere mostrarse en la aplicación de la normativa en la forma en que sustenta el resto de los motivos de recurso'.

También debe traerse a colación la Sentencia de 30 de junio de 2.014 de la Sección 13ª de la AP de Barcelona, ilustrativa a estos efectos, y que esta Sala asume en su integridad:

' SEGUNDO.- Recurre en primer lugar la entidad demandada la sentencia reiterando la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por considerar que debía haberse traído al procedimiento a la entidad emisora de las participaciones preferentes, 'Caja Madrid Finance Preferred, S.A.', puesto que 'BANKIA, S.A.', en cuanto que sucesora de 'Caja Madrid', no era la destinataria final de los fondos invertidos, sino mera intermediaria y comercializadora del producto financiero. En puridad de conceptos, lo que tendría que haberse formulado no sería esta excepción, si no más propiamente la de falta de legitimación pasiva, que, en cualquier caso, y por los mismos razonamientos, no podría prosperar.

Esta cuestión ha sido reiteradamente tratada por numerosas sentencias de distintas Audiencias Provinciales. Entre ellas, es oportuno citar, dada la similitud del caso allí juzgado al presente, atendidos los documentos acompañados a la contestación de la demanda, la SAP CACERES de 15.1.14 (en idéntico sentido se pronuncia la SAP Ciudad real de 21.3.2014 ) que declara: '...aunque formalmente la emisión de las preferentes litigiosas fue realizada por la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., es lo cierto que resulta evidente ser la misma una filial o empresa perteneciente a la propia entidad CAJA MADRID, a la que ha sucedido la demandada BANKIA, como se pone de manifiesto en la propia orden de suscripción aportada como documento número dos de la demanda en la que aparece en su parte superior izquierda la expresión 'CAJA MADRID' y el logo de la misma, expresión que se reitera en la descripción del valor, sin que de ningún modo se aclare que el emisor sea un tercero ajeno a la dicha entidad. Por otro lado, en el resumen o folleto aportado como documento número 4 a la demanda, vuelve a aparecer el logotipo de CAJA MADRID, debajo de la denominación CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., haciendo ver la pertenencia de ésta a la entidad CAJA MADRID, presentándose ante el cliente como una misma entidad con igual logotipo y personalidad e indicándose, expresamente, que 'el presente resumen, el Documento Registro del emisor y la Nota de Valores serán referidos, conjuntamente, como el 'Folleto'', refiriéndose a continuación que existe un documento Registro de Caja de Ahorros de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, inscrito en los registros oficiales de la CNMV, el 10 de julio de 2008'....Todo ello incide en la idea de tratarse de una emisión de participaciones preferentes de CAJA MADRID no siendo distinto el sujeto emisor del sujeto que coloca el producto en el mercado. Por todo ello, consideramos acertada la resolución de la juzgadora de la primera instancia al rechazar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesaria formulada y por eso rechazamos también el motivo del recurso de apelación a tal efecto planteado'.

Concluye que 'en definitiva, CAJA MADRID FINANCE PREFEREED es una simple sociedad instrumental para la emisión de las participaciones preferentes, y esta participada al 100% por, en aquel entonces Caja Madrid, lo que permite aplicar la doctrina del levantamiento del velo, y comporta que decaiga la excepción invocada por la demandada ahora recurrente'.

TERCERO:Igual suerte desestimatoria ha de correr la denunciada vulneración del principio de Justicia rogada y la incongruencia de la Sentencia dictada.

Se dice que la Sentencia de instancia otorgó a los actores más de lo que solicitaron, desde el momento en que pidieron exclusivamente la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes de 2.009, y que sólo adquirieron 120 títulos por 12.000 €, ya que con respecto a las demás, lo que se produjo fue un mero canje sin mediar entrega de dinero.

Basta una simple lectura de la demanda para constatar que lo que los actores solicitaron por medio de la misma fue la declaración de nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes celebrados entre las partes - no del contrato en singular como erróneamente se expresa en el escrito de recurso, - y lo que obviamente hacía referencia a las dos órdenes de suscripción de participaciones preferentes a las que continuamente se vino haciendo alusión en la demanda, fechadas los días 22 y 25 de mayo de 2.009 y por importe total de 36.000 €, que fueron aportadas como documentos nº 12 y 12 bis. Y que todas esas participaciones preferentes fueron adquiridas por los actores en 2.009 es igualmente evidente, ya hubieren abonado su precio mediante la entrega de numerario o por la permuta de otras anteriores. Por más que insista la recurrente, los actores no se limitaron a promover la acción de 'nulidad de la compra de 2.009', como se llega erróneamente a expresar en el escrito de recurso. En consecuencia, la Sentencia de instancia, al resolver como lo hizo, ni otorgó más, ni cosa diferente a la expresamente solicitada por los actores en su demanda, tras declarar nulos los contratos objeto de autos. Por último, sólo apuntar que en ningún momento se solicita, ni se declara, la nulidad de la compra de preferentes por parte de los actores en 2.004; sólo la suscripción por canje de las mismas por las de la emisión del año 2.009 y a la que se refiere el documento 12 bis aportado con la demanda.

La alegación de la caducidad de la acción contenida en el escrito de recurso al exponer los citados motivos de impugnación ni siquiera puede ser tomada en consideración por extemporánea ( art. 456 de la LEC ).

CUARTO:Con carácter previo es preciso describir y analizar el producto financiero que es objeto del presente procedimiento, que evidentemente ha de ser calificado como de alto riesgo.

De conformidad con lo establecido en el art. 1.10 la Ley 6/2011 de 11 de abril , que modifica Ley 13/1985 de coeficientes de inversión y recursos propios, Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, las participaciones preferentes presentan, entre otras, las siguientes características:

1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo; y aunque el banco emisor pueda amortizar los valores devolviendo su importe, tampoco puede ser obligado a ello, para lo que además requerirá la previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. Por tanto, y salvo lo expuesto, si los titulares de los valores quieren recuperar el dinero invertido, tendrían que venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos, recibiendo evidentemente sólo el precio que ofrezca, que no tiene por qué ser su valor nominal. Y es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal.

2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, quedan también condicionadas a otro tipo de circunstancias.

Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro. En atención a ello, es obvio que una información fidedigna del producto debiera resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que busque rentabilidad pero también seguridad, como eran los actores.

6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.

QUINTO:Adujo la entidad bancaria demandada en su escrito de recurso, que cumplió escrupulosamente con el deber de información que pesaba sobre ella y con la normativa vigente para la comercialización del producto, y que los clientes suscribieron toda la documentación requerida por dicha normativa, a pesar de reconocer que no le realizó el test de idoneidad. Estimaba que no venía obligada a realizar dicho test, por no haber existido entre las partes una relación jurídica de asesoramiento en materia de inversión, sino sólo una intermediación financiera, consistente en la recepción, transmisión y ejecución de órdenes.

Tales alegaciones no pueden ser tomadas en consideración.

Según el art. 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores , se considerará servicio de inversión el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros; no siéndolo, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico o no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros, que tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.

Añade el citado precepto que la comercialización de servicios de inversión y la captación de clientes, no constituyen en sí mismas servicios de inversión, sino actividades previas a cada uno de los servicios de inversión enumerados en los apartados precedentes, que podrán ser desarrolladas de forma separada a la prestación del servicio en sí.

Pues bien, no otra cosa que un servicio de inversión puede verse en la sugerencia y ofrecimiento que el director de la oficina de la c/ San Julián nº 4 le hizo a los actores para que invirtieran en participaciones preferentes. Según se expone en el escrito de demanda, y lo que no ha sido expresamente negado por la demandada en su escrito de contestación a la demanda ( art. 405.2 de la LEC ), hasta en cinco ocasiones llegó a telefonearles para ofrecerles la operación, presentándosela como una gran oportunidad. Por tanto, no podría afirmarse que la iniciativa de la contratación partiera de los propios demandantes.

Tales llamadas no pueden ser entendidas como la simple oferta de un producto financiero; menos aún como una recomendación genérica realizada en el ámbito de la comercialización de valores o instrumentos financieros, equivalente a una mera comunicación de carácter comercial. La recomendación u oferta fue más que personalizada e individualizada, al no constar que se realizara a todos los clientes del Banco o al público en general a través de los canales de distribución habituales, sino que lo único que consta es que fue dirigida a los actores como posibles inversores.

Si todo ello es así, difícilmente se puede sostener que se cumplió escrupulosamente con la normativa vigente para la comercialización del producto.

Según el art. 78 bis 1 de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre , que modificó la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, a los efectos de lo dispuesto en el Título en el que se integra, las empresas de servicios de inversión - como en el caso de autos sería la demandada, - clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas, definiéndose a aquéllos por exclusión, es decir, los que no sean considerados profesionales. Así consta que se realizara mediante el documento nº 1 de la contestación a la demanda. La finalidad de dicho precepto no es otra que reforzar la protección del cliente minorista, al estimarse que carece de los conocimientos o experiencia suficiente, frente a un profesional, como para comprender, valorar o gestionar correctamente los riesgos a los que se expone al proceder a invertir o contratar determinados productos financieros. En concreto, el art. 79 establece con carácter general las obligaciones que deben cumplir las entidades que, como la demandada, prestan servicios de inversión, - y no otra cosa hizo en relación con la colocación de las preferentes objeto del procedimiento, - en lo que obviamente habrá de exigírsele mayor rigor cuando se trate de minoristas. Así, se establecen las obligaciones de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, fundamentalmente la obligación de información. A ésta se refiere el art. 79 bis, disponiendo que las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes; especificando su apartado 3º que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les debe proporcionar, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A su vez se puntualiza en el apartado 5º que las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes, disponiendo el 6º que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad deberá obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, hasta el punto que de no contar con tal información, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. Obviamente deja fuera de esta previsión a los clientes profesionales, al eximirse a la entidad de obtener información sobre sus conocimientos y experiencia.

Frente a la alegación de la recurrente referente a que no se precisaba realizar test de idoneidad a los actores, quizás por estimar que no era necesario al disponer de la información suficiente sobre sus experiencias y conocimientos como inversor, baste apuntar que quizás en la guía MiFID de la CNMV se exprese que si algún inversor ya fuera cliente, ' puede ocurrirque la entidad ya disponga' de la información que se requeriría o se recomendaría contar para valorar sus conocimientos y experiencia sobre el mercado o los productos financieros en los que pudiere invertir; el problema estriba en que no ha probado suficientemente que eso ocurriera en este caso, es decir, que contase con tal información. No basta para ello, dado el grado de protección y las cautelas que al respecto exige la normativa reguladora del mercado de valores y de la prestación de servicios financieros y de inversión, que se pueda presumir el conocimiento y esa información precisa para poder contratar productos complejos, del simple hecho de ser o haber sido titular de algunas acciones, o incluso de participaciones preferentes pero de una edición anterior. Ante la carencia de cualquier tipo de prueba al respecto, nada impediría concluir que hubiesen adquirido las preferentes sin conocer realmente el producto, y sin haber sido adecuadamente informado para llegar a comprender las características y riesgos que implicaba.

Ciertamente el mencionado test no es un fin en sí mismo, y obviamente el que no se llevare a cabo no significa que la entidad obligada a clasificar a sus clientes a través de los mismos, devenga responsable del futuro o resultado de cualquier gestión o inversión que puedan haber realizado. En principio, no constituiría más que el incumplimiento de una obligación de carácter administrativo. Pero si aquella obligación cobra y tiene sentido, es sólo porque a su vez determina el grado de información o protección que debe otorgarse por la entidad asesora de inversiones al cliente minorista, que siempre lo será por exclusión; es decir, que a quien no le conste sea profesional, debe darle el tratamiento de minorista. Y desde luego todo ello tiene relevancia, en cuanto que puede afectar a la formación del consentimiento del futuro o posible inversor, quien ante la falta de una adecuada información y conforme a las cualidades o circunstancias que le son propias, pudo haber incurrido en algún error invalidante de aquél.

La habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial. Así, y como establece la doctrina jurisprudencial reiterada en esta materia, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 del CC ; y para el cumplimiento de ese deber de información, no basta con que ésta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis apartados 2 y 3 de la LMV y art. 64 del RD 217/2008 ).

Es por ello, y a la vez obvio, que para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado - conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, - y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, es por lo que la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia, cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar; y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

SEXTO:En cualquier caso, no es preciso entrar a dilucidar sobre si la función que desempeñó Bankia en la operación de adquisición por parte de los actores de participaciones preferentes era o no de asesoramiento financiero para desestimar el presente recurso. Lo que no se acepta es que la entidad bancaria demandada cumpliera escrupulosamente con el deber de información que pesaba sobre ella, con carácter previo a que los actores firmaran las correspondientes órdenes de suscripción.

Adujo la recurrente que en el momento de la contratación entregó a los actores toda la documentación requerida por la normativa bancaría, como si con ello tuviere que quedar suficientemente acreditado que les proporcionó toda la información que legalmente se le exigía a fin de que pudieran conocer y comprender las características y los riesgos del producto ofertado y finalmente adquirido, descartando así la posibilidad de invocar cualquier error a la hora de prestar el consentimiento; pero nada más lejos de la realidad.

Lo primero que no se entiende es que si pesaba sobre ella la carga de acreditar el tipo y la calidad de la información ofrecida, cómo no propuso como testigo al comercial de la oficina bancaria con el que los actores cerraron la operación.

No se niega que con ocasión de la adquisición de las preferentes objeto del procedimiento, el actor - que no su mujer y codemandante, - fue clasificado como minorista (documento nº 1 de la contestación a la demanda), haciéndosele el oportuno test de conveniencia (documento nº 4 de la contestación a la demanda), y en el que se consignó como resultado que con la información que facilitó, el producto por el que se realizó dicho test - adquisición de participaciones preferentes, - se consideraba conveniente para su contratación 'en este momento o en su futuro'; pero ni a tal documento, ni al resto de los aportados a los fines de intentar acreditar haber proporcionado la información suficiente y adecuada, se les puede otorgar valor alguno a los efectos pretendidos. Además, tal test de conveniencia no consta se le realizara a la también actora Sra. Almudena .

Antes que nada debe apuntarse que si el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores exigía Caja Madrid obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los actores conforme al tipo de producto concreto sobre el que iba a versar la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran, desde luego no se acepta que ese test de conveniencia realizado respondiera a las exigencias, o que cumpliera con los fines a los que iba destinado. Para constatarlo basta examinar el cuestionario, sin que sea preciso ahondar más sobre la cuestión por evidente. Con las pocas preguntas que contiene, es prácticamente imposible llegar a concluir o saber si una persona, sin previos conocimientos financieros - que no consta tengan los actores, - ha llegado a conocer o a comprender un producto financiero tan complejo, su naturaleza, ventajas o inconvenientes, dadas las características y los riesgos que presenta. Si todo ello es así, difícilmente se podría concluir, como se hizo por aquella entidad, que el producto objeto de la operación de compra ofertada a los actores era 'conveniente' por sus conocimientos e intereses. Por tanto, la infracción de las prevenciones contenidas en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , era más que evidente.

En consecuencia, partiendo pues de la base de la falta de validez o eficacia del test de conveniencia realizado al actor, que no se le llegó a realizar a la actora, y no habiéndose acreditado por la demandada que les proporcionara una información certera y clara sobre las características y riesgos que presentaba el producto adquirido por ambos antes de que firmaran las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes objeto del procedimiento, debe concluirse la nulidad de las mismas por error vicio en el consentimiento, en los términos establecidos por la Juzgadora de instancia en la Sentencia impugnada.

Nada de la problemática apuntada a la hora de establecer las características de las participaciones preferentes aludidas en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, consta que se les explicara a los actores, a pesar de tener que gozar de la mayor protección o de la protección máxima, por su condición de clientes minoristas; y desde luego no tendrían por qué haberla dado por supuesta, ante los escasos o nulos conocimientos de los mercados financieros o de los productos financieros complejos a adquirir que se les ha de suponer, ante la falta de prueba de lo contrario por parte de la demandada.

Se indicó en el escrito de recurso que dio puntual y suficiente información del producto a los actores, como se evidenciaba de la documental aportada, en concreto de los documentos 2, 3 y 4 de la contestación a la demanda; pero esta Sala no comparte tal conclusión.

Puede que el actor - no la actora, - suscribiera el documento resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II que adquirieron (documento nº 2 de la contestación); pero en él no se alerta de todos los peligros o riesgos que entrañan, y como eran los puestos anteriormente de manifiesto. Se dirá que no constituye un depósito bancario y que se trata de un producto complejo; pero aunque se alerte del riesgo de perpetuidad o de la no percepción de remuneraciones, no se da toda la información precisa para comprender o llegar a ser consciente de los reales riesgos que se asumen. Se hablará de que el pago de la remuneración estará condicionado a la obtención de 'Beneficio Distribuible (tal y como este término se define en el apartado III.4.9.1 de la Nota de Valores)', pero en ningún aparece reflejado en qué consiste, cómo se calcula, o de qué variables dependería. Además, al apuntar a continuación cuál fue ese Beneficio Distribuible en los últimos tres ejercicios, se estaba dando la impresión de que siempre se podría obtener, y lo que no consta tuviere que ocurrir. Tampoco se alertó, aclaró o especificó, que esa percepción de remuneraciones, no sólo podría verse frustrada por indicación del Banco de España y como consecuencia de la situación financiera y de solvencia que la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable pudiera presentar, sino por propia decisión discrecionaldel consejo de administración, u órgano equivalente, de esa entidad de crédito emisora o matriz, y cuando lo considere necesario, durante un período ilimitado, y sin efecto acumulativo. Evidentemente, el riesgo de la operación no sólo estriba en poder perder parte o la totalidad de la inversión, sino que también dependerá de lo segura o incierta que resulte. Y si una de las razones fundamentales por las que cualquier inversor decide colocar su dinero en un determinado producto es la rentabilidad que espera conseguir con ella, es lógico que cualquier ocultación de información o la no aportación de todos los datos suficientes como para calibrar la bondad o no de esa inversión, provocará un grave error en la formación del consentimiento, que sólo será imputable al responsable de esa omisión, y que por afectar a uno de los elementos esenciales del contrato, implicará su nulidad. Y no sólo se ocultó o no se alertó sobre todo lo anterior, sino que prácticamente se les presentaba la operación como segura y altamente rentable; pero eso sí, sin advertir de las circunstancias por las que esa alta rentabilidad podría frustrarse.

Ciertamente en ese documento se habla del riesgo de absorción de pérdidas, de manera que en caso de insuficiencia patrimonial del emisor o el garante se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal, pero no consta que se describiera o se explicara en qué tipo de escenario podría ocurrir tal circunstancia.

Tampoco se duda que en el referido documento se expresara que los valores eran perpetuos; pero a continuación se aclaró que no obstante lo anterior, transcurridos 5 años desde la fecha del desembolso, 'el Emisor podrá, en cualquier momento, amortizar total o parcialmente' las participaciones preferentes, con lo que ese supuesto riesgo quedaba más que amortiguado; al menos es lo que se transmitía, aclarándose que en ese caso 'el inversor recibirá el precio de amortización que consistirá en su valor nominal más, en su caso, un importe igual a la remuneración devengada y no satisfecha hasta la fecha establecida para la amortización'.

Se hablaba del riesgo de mercado, que las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado que pueden generar pérdidas en el nominal invertido, y que no era posible que el inversor pudiera venderlas con carácter inmediato; pero lo cierto es que no consta que se explicara suficientemente que el no reparto de rendimientos, y lo que podría ser decisión discrecional del emisor, podría implicar una dificultad añadida, o más bien decisiva. Además, al ofrecerse las principales magnitudes del garante y los balances de situación consolidados hasta marzo de 2.009, se despejaba el riesgo de la concurrencia de posibles circunstancias adversas que frustraran la bondad de la inversión, pudiéndose ofrecer una imagen distorsionada de la realidad. No otra cosa puede concluirse a la vista de lo acaecido con posterioridad.

A las mismas conclusiones hay que llegar ante el documento aportado como nº 3 de la contestación a la demanda, y a pesar de que también hubieren sido suscritos por el actor, que no por la actora, por no tratarse más que de un extracto o resumen muy simplificado del nº 2.

Esos documentos nº 2, 3 y 4 de la contestación a la demanda, no son más que documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que por sus vaguedades, y a la vista de lo apuntado, no puede sino concluirse que no son suficientes como para evidenciar o demostrar que los actores eran plenamente conscientes y conocedores del alcance y riesgos de las operaciones de compra suscritas, ante la sesgada e incompleta información recibida. Menos aún respecto de la actora, que ni siquiera llegó a firmarlos. El lenguaje utilizado en su redacción no será especialmente complejo; pero sí los conceptos manejados, y más para personas sin conocimientos financieros acreditados. No se especifican los distintos escenarios posibles ni las circunstancias de las que podrían depender la evolución y el funcionamiento o el resultado del producto financiero adquirido con lo que resulta de la mera letra de tales documentos, por lo que no se puede concluir que la información dada fuera veraz y clara. Su firma, como se dijo también respecto del test de conveniencia, no pasó más de ser un mero trámite necesario para que se pudiera consumar la operación, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.

Como se expresa en la Sentencia de la Sección 13ª de la AP de Barcelona de 25 de julio de 2.014 , 'el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible a un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación'.

Tampoco puede obviarse que las órdenes de suscripción tachadas de nulas (documentos nº 5 y 6 de la contestación a la demanda) carecen de toda referencia a la naturaleza y circunstancias del producto adquirido, o a su régimen jurídico y económico, esto último también omitido en el resumen de la emisión antes referido y que se aportó como documento 2 de la contestación a la demanda.

En definitiva, la información que consta se ofreciera al actor sobre las características y riesgos del producto adquirido, fue absolutamente insuficiente y engañosa, hasta el punto de no poder conocer su verdadera y real naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir las órdenes de compra de participaciones preferentes objeto del presente procedimiento, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de las operaciones concertadas, han de ser tachadas de nulas. Con mayor razón habrá de predicarlo de la también actora Sra. Almudena , al no constar que se le ofreciera la más mínima información sobre las participaciones preferentes adquiridas, puesto que ni siquiera llegó a suscribir los documentos antes examinados. No le cabe la más mínima duda a esta Sala que los actores, de haber conocido con detalle y exactitud el producto que le ofrecieron, no lo habrían adquirido. Por más que insista la recurrente, los actores han llegado a acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos para que se apreciara el error vicio en el consentimiento. No se niega que fueran titulares de otras participaciones preferentes anteriores; pero ello ni significa ni tiene que implicar que se tuviere que dar por supuesto que las conocieran con el detalle que se requiere.

SÉPTIMO:Se adujo finalmente por la recurrente que la estimación de la demanda fue parcial, puesto que no se le condenó a la devolución de todo el nominal solicitado, sino que al mismo se le ha de descontar el importe de los intereses abonados; y que por ello no se le tendría que haber impuesto las costas de la instancia.

Pues bien, los actores solicitaron en el suplico de su demanda que se declarase la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes celebrados entre las partes, con los efectos previstos en el artículo 1.303 del CC ; y no otra cosa diferente de la anterior es lo que ordena en definitiva el citado precepto - restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, - y lo que fue expresa e íntegramente estimado por la Juzgadora de instancia en su Sentencia.

OCTAVO:De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , la recurrente deberá satisfacer las costas causadas con motivo del recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANKIA, S.A. contra la Sentencia de fecha 8 de enero de 2.014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcalá de Henares en el Juicio Ordinario nº 608/13, condenando expresamente a la recurrente al pago de las costas causadas así como a la pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.