Sentencia Civil Nº 77/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 11/2014 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00077/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2013 0001805

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000011 /2014

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000114 /2013

Recurrente: MONTAJES Y TECNICAS DE VENTILACION FRIASE, S.L.

Procurador: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA

Abogado: JOAQUIN PERALBA PATA

Recurrido: HIJOS DE CARLOS ALBO, S..L.

Procurador: MANUEL RODRIGUEZ NIETO

Abogado: PABLO RODRIGUEZ NIETO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y D. EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.77/2015

En Vigo, a veintisiete de febrero de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de JUICIO ORDINARIO número 114/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. UNO DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 11/2014, en los que es parte apelante- demandante MONTAJES Y TECNICAS DE VENTILACION FRIASE, S.L.,representada por el Procurador D./ Dª Andrés Gallego Martín-Esperanza y asistido del letrado D./Dª Joaquin Peralba Pata.; y, apelada- demandada HIJOS DE CARLOS ALBO, SL.,representado por el procurador D./ Manuel Rodríguez Nieto y asistido del letrado D.Dª/ Pablo Rodríguez Nieto, sobre reclamación cantidad.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vigo, con fecha 16/10/2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Desestimando íntegramente la demanda promovida por la representación de Montajes y Técnicas de Ventilación Friase S.L. contra Hijos de Carlos Albo S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas.

Estimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por Hijos de Carlos Albo S.L. contra Montajes y Técnicas de Ventilación Friase S.L. debo declarar y declaro resuelto el contrato habido entre las partes, condenando a la actora Friase S.L. a devolver a la reconviniente la cantidad abonada de 15.496'84 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda reconvencional; debiendo Hijos de Carlos Albo S.L. proceder a la puesta a disposición de la actora de los equipos instalados.

Se imponen a la actora Montajes y Técnicas de Ventilación Friase S.L. las costas procesales de la demanda y de la reconvención.

Notifíquese a las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Montajes y Técnicas de Ventilación Friase, SL., se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la Deliberación del recurso el día 26/2/2015.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que ha dado origen al presente proceso se instaba por la entidad 'MONTAJES Y TÉCNICAS DE VENTILACIÓN FRIASE, S.L.' la condena de la sociedad 'HIJOS DE CARLOS ALBO, S.L.' a abonar la suma de 10.462,57 euros correspondiente a falta de pago de parte de los trabajos ejecutados en la nave conservera propiedad de la demandada, sita en la calle Jacinto Benavente de Vigo, en base al presupuesto de fecha 8/6/2011 y factura de fecha 8/8/2011. La parte demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención solicitando la resolución del contrato plasmado en el citado presupuesto con devolución de las cantidades ya entregadas y puesta a disposición de la reconvenida de las instalaciones realizadas.

La sentencia ahora recurrida desestimó la demanda y estimó la reconvención, siendo dicho pronunciamiento impugnado por la parte actora reconvenida en base a los siguientes motivos: infracción del art. 815 LEC en relación con los arts. 11 LOPJ y 136 y 247-1 LEC , infracción de los arts. 216 y 218 LEC por incongruencia y error en la valoración de la prueba.

Se aceptan y comparten los fundamentos de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Se alega en primer lugar la infracción del art. 815 LEC en relación con los arts. 11 LOPJ y 136 y 247-1 LEC . Se invoca entonces el principio de buena fe y la preclusión de actos procesales toda vez que la parte recurrente alega que la reclamación la planteó inicialmente dicha parte con la presentación de una petición de juicio monitorio y frente a la misma la ahora demandada únicamente opuso la infracción de la legislación ambiental y de ruidos y nada se opuso respecto a la corrección de los trabajos ejecutados correspondientes a la primera parte de los trabajos presupuestados, concretamente el cierre perimetral con panel.

Debemos desestimar dicho motivo, en primer lugar porque, a la vista de la cuantía reclamada en el proceso monitorio y ante la oposición planteada por el deudor, la parte reclamante presentó demanda de juicio ordinario que da lugar a un nuevo trámite de contestación a la demanda, ya que con la nueva demanda de juicio ordinario nos encontramos ante un proceso declarativo que, aun cuando tiene su origen en un procedimiento monitorio, es completamente autónomo del mismo, a diferencia de lo que acontece si el importe reclamado no excede de la cuantía señalada para el juicio verbal, ya que en este último caso las alegaciones que el deudor exprese en el escrito de oposición como razones por las que, a su entender, no debe en todo o en parte la cantidad reclamada, tienen efecto preclusivo, de manera que no se admitirán en el posterior juicio declarativo otras excepciones o motivos de oposición distintas de las que hubiese esgrimido o podido esgrimir en aquel escrito de oposición. En segundo lugar y en todo caso hay que tener en cuenta que además en el propio escrito de oposición presentado en el proceso monitorio la parte demandada ya manifestó que consideraba que la maquinaria e instalación efectuada resultó inhábil para el fin pactado, invocando la concurrencia de entrega de cosa distinta y se hace expresa manifestación de reserva de las acciones oportunas para solicitar la resolución contractual con devolución de los importes pagados mediante la reconvención oportuna que se formule a la eventual demanda que pudiera formularse. Por lo tanto no se introduce ningún motivo de oposición nuevo en la contestación y reconvención formuladas en el presente proceso declarativo. Por último la parte recurrente indica que no se planteó oposición respecto a la primera parte de los trabajos; sin embargo en la factura que sirve de base a la reclamación planteada se hace constar como único concepto el que la misma se corresponde a la ventilación de nave conservera según presupuesto nº 2011-255-1 y en este se detallan los trabajos a realizar, sin que se trate de actuaciones independientes pues el propio presupuesto señala que se emite para 'ventilación de nave conservera'. Por lo tanto el debate se centra en determinar si la parte actora ha dado pleno cumplimiento al contrato de arrendamiento de obra concertado y, de ser así, si la parte demandada adeuda alguna cantidad por el precio objeto del contrato.

TERCERO.-La parte recurrente alega asimismo la infracción de los arts. 216 y 218 LEC al considerar que se ha producido incongruencia por haberse resuelto extremos que no han sido objeto de debate, concretando esta oposición en que no se ha discutido que lo realizado por FRIASE en la primera parte del presupuesto tenga defectos. Sobre esta cuestión reiteramos lo expresado en el fundamento jurídico anterior acerca del hecho de que el contrato de obra tiene un único objeto, cual es la 'ventilación de nave conservera' con independencia de que para alcanzar dicho resultado resulte precisa la ejecución de distintos trabajos.

Respecto a la incongruencia extra petita conviene recordar, tal y como se afirma en la STS Sala 1ª, de 21 de enero de 2010 , que 'la incongruencia es clara en su aspecto de incongruencia extra petita, entendida, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, 18 de julio , cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones'; y la STS Sala 1ª, de 16 de junio de 2010 concreta la cuestión debatida en relación con la acción que ha sido ejercitada en la demanda, al señalar que 'El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi o hechos en que se funda la pretensión deducida, y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de 2006 , 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 ). Por tanto, se incurre en incongruencia cuando no se respeta la identidad de la causa petendi, es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda, incurriendo en desviación procesal ( SSTS 7 de noviembre de 2007 , 14 de mayo de 2008 )'.

En el presente caso no cabe apreciar incongruencia extra petita, ya que la juez a quo procedió a examinar las acciones ejercitadas tanto en la demanda como en la reconvención, relativas a si la parte actora ha ejecutado de forma correcta la obra contratada, que es lo que daría lugar al derecho a reclamar el precio correspondiente, por lo que claramente se ha ceñido a los términos planteados en el proceso y ha dado cumplida respuesta a los mismos.

CUARTO.-En relación con el fondo de la cuestión debatida, en las alegaciones tercera y cuarta del escrito de interposición del recurso de apelación se alega la existencia de error en la valoración de la prueba respecto a la obra contratada y los concretos trabajos ejecutados, así como la problemática planteada por el exceso de ruidos generados por la maquinaria instalada y a quién cabe imputar la eventual infracción administrativa municipal.

Con carácter previo conviene señalar que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra descrito en el artículo 1544 Cc , el cual es un contrato bilateral de obligaciones reciprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación de pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, la prestación del abono del precio pactado a cambio de la prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo que dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame tanto si el contratista no le ha hecho la entrega o no pone la obra a su disposición -exceptio non adimpleti contractus-, como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega -exceptio non rite adimpleti contractus- salvo, claro es, que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe, ya que lo característico de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato ( SSTS Sala 1ª, de 18 de abril de 1979 y 14 de junio de 1980 ).

Los principios de respeto a la palabra dada y de la buena fe han dado lugar al nacimiento de las dos acciones indicadas, una de contrato no cumplido, llamada 'non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y ha sido sancionada por la jurisprudencia.

La STS Sala 1ª, de 27 de diciembre de 2011 afirma que 'Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades -exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia. Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

Como explica la STS Sala 1ª, de 13 de mayo de 1985 , el éxito de la excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el incumplimiento sea de cierta importancia o trascendencia en relación a la finalidad perseguida haciéndola impropia para satisfacer el interés del otro contratante, siendo claro que no puede ser alegado cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado o cumplido y el interés de aquél quede satisfecho con la cosa entregada, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 Cc y sólo permiten la vía resarcitoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( SSTS de 17 de enero de 1975 , de 15 de marzo de 1979 , y de 27 de marzo de 1991 ). Por lo tanto la exceptio non adimpleti contractus exige un incumplimiento básico y grave de las obligaciones contraídas en el contrato.

En el presente caso, con el fin de determinar si la obra ha sido correctamente ejecutada debemos nuevamente reseñar que al no haberse firmado un contrato específico este viene delimitado por el presupuesto nº 2011-255-1 de 8/6/2011, que dio lugar a la emisión de la factura 2011153 de 8/8/2011, ambas aportadas con la petición inicial de proceso monitorio y cuya validez ha sido reconocida por las partes litigantes. En ambos documentos se expresa de forma clara que la obra contratada consiste en 'ventilación de nave conservera'. La parte demandada ya manifestó al oponerse a la reclamación inicial que la instalación y maquinaria instalada resultó inhábil, por lo que no cumple el fin para el que se contrató. Tras dicha oposición la entidad FRIASE presentó demanda de juicio ordinario en la que se reconoce que el presupuesto se emitió para ventilación de nave conservera; ciertamente en la demanda también se hace referencia a que la demandada al encargar el trabajo solicitaba la solución al problema que tenía de acumulación de calor en la planta superior, pero ninguno de los presupuestos que aporta la parte actora con su demanda hacen referencia a ejecución de trabajos únicamente en la planta superior de la nave. La parte demandada al contestar la demanda afirma que contactó con la actora por el problema de acumulación de calor que tenía en sus instalaciones y que la demandante realizó un proyecto para reducir la temperatura existente en el interior de la nave. Por lo tanto, en base a la documentación obrante en las actuaciones cabe concluir que el objeto del contrato era conseguir la ventilación de la nave conservera, obviamente en su totalidad.

Existe además discrepancia entre las partes acerca de si la nave tiene una o dos plantas. En la instancia no se aportó documento alguno acreditativo de tal extremo, correspondiendo a la parte actora, que lo alega, acreditar la existencia de una planta baja y una superior y que la obra contratada se limitaba a obtener la ventilación de esta última. De las declaraciones prestadas en la vista por los testigos y los peritos, que ya han sido debidamente reseñadas por la juez a quo en la sentencia de instancia, cabe concluir que la nave tiene una parte superior que ocupa solo parte de la superficie, sin que existan dos plantas diferenciadas y completamente separadas en el interior de la nave. En concreto cabe reseñar que el testigo de la parte actora don Victorino , ingeniero de dicha empresa, manifestó que la empresa ALBO les dijo que tenía un exceso de temperatura en la planta superior, fueron allí a hacer mediciones en base a lo que les proponían de la empresa y elaboraron tres presupuestos, pero reconoce que la nave no está dividida, que hay un altillo comunicado con la parte de abajo, aunque alega que el calor se concentra en la parte de arriba. Los testigos don Fausto , don Lázaro , empleados de ALBO, niegan que existan dos plantas en la nave, ya que está todo comunicado; y el perito don Severino precisó en la vista que la nave tiene altillos comunicados con la zona de abajo, pero no tiene dos plantas diferenciadas.

En relación con los trabajos contratados, el testigo don Victorino reconoce, y esto es relevante, que el cliente le planteó posibles problemas de olores y ruidos y en relación con estos hablaron de cajas acústicas y variadores de frecuencias que fueron descartados por motivos económicos. Los testigos don Fausto , don Lázaro y doña Ariadna afirman que en las reuniones con FRAISE, previas a adoptar los acuerdos, insistieron a esta empresa que no querían problemas de ruidos ni de olores con los vecinos y que la potencia de los ventiladores la decidieron los técnicos de FRAISE tras examinar las instalaciones y tomar las mediciones que consideraron oportunas.

El perito don Severino indica en su informe que la superficie a ventilar es de 2.900 m2, tal y como detalla en los planos que adjunta a su informe, y toda vez que la altura media que se alcanza es de 10 mt el volumen que existe en dicha área suponen 29.000 m3 y para la correcta ventilación de la nave es necesario que los ventiladores instalados estén funcionando al 100% de su capacidad. Las mediciones efectuadas por la entidad Acusti Control, que han sido ratificadas en la vista por don Constancio , acreditan que los ventiladores instalados en la nave de la demandada cuando actúan a pleno rendimiento incumplen la ordenanza municipal de contaminación acústica. Al igual que señala la juez a quo, cabe indicar que el informe de don Hermenegildo carece del rigor técnico para ser tomado en consideración, por no estar homologado para efectuar mediciones, pues los equipos utilizados no pasaron las verificaciones oportunas y reconoce ignorar qué potencia tenían los ventiladores cuando efectuó sus mediciones acústicas.

En base a lo expresado, cabe concluir que se declara probado que para que el sistema de ventilación funcione de forma adecuada deben operar a pleno rendimiento los tres ventiladores instalados (por lo que los variadores de frecuencia no resultan efectivos), pero cuando así sucede dicha maquinaria supera los niveles de contaminación acústica fijados en la normativa municipal del Ayuntamiento de Vigo. No existe duda de que, con independencia de los conocimientos en materia medioambiental que puedan ostentar algunos de los profesionales que trabajan para la entidad demandada, es responsabilidad de la entidad actora, que es la empresa especializada contratada para ejecutar la obra de ventilación, asegurarse que la instalación llevada a cabo se ajusta a la normativa municipal en materia medioambiental, máxime cuando consta acreditado que los responsables de ALBO insistieron en dicha cuestión en las reuniones celebradas con el técnico de FRIASE. Esta es una cuestión distinta a la obtención de licencias municipales, que no están incluidas en el presupuesto aprobado, ya que no se trata de obtener licencia alguna sino tan solo de cumplir la normativa medioambiental que la entidad FRIASE, como empresa instaladora especializada, debe conocer. En relación con la existencia de licencia administrativa de actividad para las instalaciones de la actora resulta una cuestión ajena al presente procedimiento, constando en las actuaciones informe de la técnica de Administración Xeral del Ayuntamiento de Vigo en el que consta presentada la solicitud con fecha 19/8/2009, encontrándose en trámite el expediente.

Por lo tanto, cabe considerar acreditado que la entidad recurrente no ha ejecutado los trabajos de forma correcta, resultando inhábil la instalación ejecutada por contravenir la normativa municipal, lo que impide el uso de la maquinaria, prosperando entonces la acción resolutoria del contrato ejercitada a través de la reconvención, todo lo cual nos lleva a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y a confirmar íntegramente la sentencia dictada en la instancia.

QUINTO.-De conformidad con lo prevenido en los arts. 394-1 y 398-1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Andrés Gallego Martín-Esperanza, en nombre y representación de la entidad 'MONTAJES Y TÉCNICAS DE VENTILACIÓN FRIASE, S.L.', contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en su recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .