Sentencia Civil Nº 77/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 65/2016 de 06 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00077/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 65/16

En OVIEDO, a siete de Marzo de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 77/16

En el Rollo de apelación núm. 65/16, dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas, que con el número 237/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés, siendo apelante DOÑA Eloisa , demandante en primera instancia, representada por el Procurador DON ALEJANDRO RAPOSO ALBUERNE y asistida por la Letrada DOÑA GRACIA PATRICIA RODRIGUEZ FERNANDEZ; y como parte apelada DON Benito , demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON ROMAN GUTIERREZ ALONSO y asistido por el Letrado DON JUAN CARLOS PAYER RAMIREZ; EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Avilés dictó Sentencia en fecha 23 de Noviembre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª Eloisa contra D. Benito , por lo que:

Primero- Se modifica la sentencia de divorcio de 17 de marzo de 2014 del procedimiento 134/14, en el sentido de:

1) Respecto a los gastos ordinarios, el demandado contribuirá con la cantidad de 500 euros a los alimentos de sus hijos, 250 para cada uno, conforme a las variaciones que experimente el ipc manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de divorcio.

2) Respecto a los gastos extraordinarios, el padre contribuirá abonando o haciendo frente al 50% de los gastos extraordinarios.

Segundo- No ha lugar a costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante, en fecha 9-2-2016 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

' Primero.-Dispone el apartado 1 del artículo 460 de la L.E.C ., que sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia.

Segundo.-Los supuestos a que se refiere el artículo 270 de la L.E.C . se concretan en los siguientes: 1º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales; 2º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia; 3º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley .

Tercero.-Dispone el artículo 283 de la L.E.C ., en su apartado 1, que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente.

Por su parte, el apartado 2 establece que tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.

Cuarto.-En el presente caso, concurren en los documentos reseñados en los antecedentes de esta resolución las circunstancias previstas en el número 1º del artículo 270 antes citado, por lo que procede su admisión.

La admisión del/de los documento/s para surtir efectos probatorios en esta segunda instancia, no hace necesaria, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 464 de la L.E.C ., la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Admitir los documentos que aporta la parte apelante, quedando unidos a las actuaciones.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 de Marzo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por la ex esposa, en cuanto en relación a las acordadas de mutuo acuerdo entre las partes en el convenio regulador de su divorcio, de fecha 3 de marzo de 2014, aprobado en sentencia de fecha 17 de marzo siguiente, elevó la cuantía de la contribución paterna a las necesidades de alimentación de dos hijos comunes, a la cantidad de 500? mensuales, 250 para cada uno, asi como el porcentaje de la contribución paterna a los gastos extraordinarias al 50%, rechazando ello no obstante la ampliación del concepto de estos últimos, en relación a los tomados en consideración a en párrafo 4º de la estipulación IV del convenio que excluía de los mismos 'los derivados de estudios, viajes, actividades escolares o extraescolares y vestido', asi como el dejar sin efecto como se pretendía igualmente en la demanda, las estipulaciones de los párrafos 5º y 7º, de la citada estipulación IV en los que se establecía la exclusión del pago de la pensión ordinaria en los periodos de vacaciones en que los hijos convivan con el padre, y la suspensión de esa obligación de contribución a tales alimentos cuando se le acabe la prestación de desempleo, con obligación de reintegro prorrateado cuando se produzca su incorporación a la vida laboral, y ello con fundamento en estimar que el cambio de circunstancias consistente en la mejor situación económica del padre, con relación a la que tomada en consideración a la fecha en que se aprobó el convenio, no justificaba se dejara sin efecto esos acuerdos, ajenos a ese cambio en la situación económica, al haber sido adoptados de mutuo acuerdo entre las partes.

Recurre tales pronunciamiento exclusivamente la actora, reiterando sus pretensiones iniciales de elevación de la pensión de alimentos a la cantidad de 600? mensuales, y procedencia de modificación de la cláusula de contribución a gastos extraordinarios y exclusión de la que exonera al padre al pago de alimentos en los periodos de vacaciones en que los hijos convivan con el y se encuentre en situación de desempleado sin cobro de prestaciones, todo ello con un doble fundamento: a)invocar que la situación económica del padre justifica esa elevación, al no haberse tomado en consideración a la ahora de fijar las pensiones de alimentos de los hijos en el convenio, el importante patrimonio mobiliario, cercano a los 200.000?, que este tiene y los rendimientos que le genera, insistiendo en que ese patrimonio pese a ser ganancial, su existencia era desconocida por la recurrente, no siendo incluido por ello en la liquidación de gananciales practicada entre las partes, estando hoy pendiente de resolver el recurso de apelación articulado por la misma frente a la sentencia dictada en primera instancia, en el procedimiento instado de complemento de misma que rechazo su inclusión y, b)que la modificación y supresión respectiva de tales estipulaciones del convenio viene igualmente justificada por el principio de interés superior de los hijos que debe informar todas las medidas adaptados en estos procedimientos que les afecten.

SEGUNDO.-El motivo y con ello el recurso debe ser parcialmente acogido, en cuanto procede dejar sin efecto las cláusulas del convenio que minoran y reducen injustificadamente esta obligación paterna de contribución a las necesidades de todo orden de sus hijos.

Ello es así porque aun siendo cierto que la regla general de la Ley 30/81 , de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el CCivil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio, es el carácter de fijeza que se reconoce en la misma a los efectos pactados o judiciales de la separación o divorcio, de forma que los mismos solo se pueden modificar cuando se produzca un cambio sustancial de las circunstancias que haga que su mantenimiento resulte en abierta contradictoria con el propósito tenido en cuenta en el momento de su adopción, como así lo establece el art. 91 del CCivil, ello no obstante, tal rigidez ha de ser matizada en aquellas medidas que afectan directamente a los derechos de los hijos menores, caso de Florentino y, a los mayores que, como Fulgencio de 19 años, aun no han finalizado su formación, pues en las mismas, en todo momento ha de partirse, por encima del citado, del principio del interés prevalente de los hijos que, en desarrollo del art. 39 de la Constitución , subyace en toda la regulación legal de las relaciones paterno filiales. De hecho esta primacía del interés de los hijos a la hora de poder modificar las medidas adoptadas en convenio regulador, cuando asi lo aconsejen las nuevas necesidades de los mismos, aun no existiendo cambio de circunstancias en los padres, en la actualidad esta expresamente recogida en el apartado 3º del art. 90 del CCivil, en la redacción dada al mismo por la Ley 15/2015, de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria .

Ello viene justificado porque aunque la jurisprudencia del TS en reiterada doctrina recogida entre otras en sus sentencias de 30 de abril de 2013 , 4 de noviembre , y 31 de marzo de 2011 , 10 de diciembre de 2012 y 15 de febrero de 2002 , tiene reconocida validez y plena eficacia a las obligaciones contraídas en convenios reguladores pactados en estos supuesto de crisis matrimoniales, sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, por constituir auténticos negocios jurídicos de derecho de familia (S. 22 abril 1997), que tienen por ello carácter contractual, y la eficacia vinculante inter partes que deriva de la autonomía de la voluntad al ser manifestaciones del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, ello no obstante, entre esas cuestiones susceptibles de libre disposición no se encuentra la medida relativa a los alimentos debidos a los hijos menores de edad, a los que han de asimilarse los mayores que están en periodo de formación, precisamente porque en materia de los derechos de los menores, al estar presente un interés publico, el preferente de los hijos, no son las partes titulares exclusivas de la situación jurídica material sometida a enjuiciamiento, lo que justifica la matización en estos procedimientos, en relación a medidas que afecten a los mismos, de los principios dispositivos, de rogación y aportación de parte.

Es por ello que si bien en este caso, en el momento en que se firmó el convenio regulador podía estar justificado por la situación económica del padre, entonces en desempleado percibiendo una prestación de 1049 ?, la exclusión en el convenio como extraordinario de todo gasto derivado de estudios, viajes y actividades escolares y extraescolares, dado que además entonces ambos hijos no tenia gasto extraordinario alguno de educación, al margen del que representaba su escolarización en un centro concertado, por no haber iniciado el mayor su formación universitaria, la exclusión en la actualidad no pueden reputarse justificada, asi como tampoco la de exoneración de abono de la pensión de alimentos por el padre no custodio durante los periodos de vacaciones en que los hijos convivan con el mismo, esta ultima, porque ya no lo estaba en la fecha de firmarse el convenio, dado que es practica ordinaria de los tribunales a la hora de fijar la cuantía de la pensión ordinaria de alimentos, tomar en consideración tanto los ingresos del obligado en computo anual, incluido prorrateo de pagas extraordinarias, como la previsión de necesidades ordinarias de los hijos, muchas de las cuales aunque periódicas no se producen mes a mes sino en ese computo anual y, la primera, porque acreditado como está que el hijo mayor cursa estudios universitarios de Veterinaria en la ciudad de León, desde el presente curso 2015/2016, es evidente que el mayor coste que suponen los gastos de alojamiento durante el periodo escolar del mismo fuera del domicilio familiar, es un gasto extraordinario, no previsible en la fecha en que se firmo el convenio y que en cuanto tal no pudo ser tomado en consideración a la hora de fijar tanto la pensión ordinaria de alimentos como esa exclusión.

En todo caso, la inclusión en el convenio de una lista cerrada de exclusión de gastos que no se reputan extraordinarios a priori, no está justificada en ningún caso, toda vez que, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala en resoluciones precedentes, entre otras en su auto de fecha 5 de marzo de 2012 , el concepto de gasto extraordinario, según criterio generalizado de los tribunales, comprende aquellos que aun estando integrado en la obligación de alimenticia nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales y difícilmente previsibles, en cuanto no tienen una periodicidad prefijada al dimanar de sucesos de difícil o imposible apreciación a priori, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que han de cubrirse de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación en todos los ordenes, del alimentista y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que obviamente puede prescindirse sin menoscabo para el alimentista, es por ello que normalmente, al margen de los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema publico de salud o mutualidad o seguro privado que puedan tener los progenitores, no es posible establecer a priori los que no tienen este concepto, pues la necesidad y procedencia de los mismos ha de ser valorada en cada caso teniendo en cuenta la capacidad económica de los progenitores, bien de muto acuerdo por los mismos, bien en otro caso en ejecución de sentencia o en el tramite establecido al respecto en el art. 776.4 de la L.E.Civil .

También debe por ultimo excluirse del convenio la previsión contenida en el párrafo ultimo de esa estipulación IV, en cuanto estaba directamente relacionada con la entonces situación de desempleado del padre, que en la actualidad no se da y por ello está afectada por el cambio de circunstancias, tanto mas cuando esa suspensión o exoneración de abono de pensión de alimentos a los hijos, incluso de lo que ha venido a denominarse el mínimo vital, para cubrir los gastos mas imprescindibles de los mismos, exige, según doctrina del TS, recogida en su sentencia de 2 de marzo de 2015 , reiterada en otras posteriores hasta la fecha, solo procede en supuestos de carencia no solo de trabajo o prestaciones de desempleo, sino de todo tipo de ingresos, y en este caso, el padre dispone y disponía en la fecha de firmarse el convenio de un importante patrimonio mobiliario en acciones o en efectivo, que le permitía hacer frente a los mismos.

TERCERO.-Por lo que a la cuantía de los ordinarios se refiere, ha de tenerse en cuenta que la propia jurisprudencia del TS (Cf. La doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993 , entre otras) interpretando el precitado art. 146 del CCivil, cuando de alimentos de hijos menores de edad se trata, a los que han de equipararse la de los mayores que no han finalizado su formación, se ha cuidado de precisar que la misma tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones mas especificas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los hijos, de ahí que en estos casos a la hora de fijar tal cuantía ha de tenerse en cuenta el nivel económico de la familia en sintonía con el interés publico de protección de la hijos en esta, como en el resto de las instituciones que regulación las relaciones paterno-filiales.

Ello no obsta a que, aun partiendo de esa amplitud de la obligación de alimentos en relación a los hijos menores de edad, y mayores en periodo de formación, a la hora de cuantificar la necesaria contribución del progenitor que no tenga su custodia, haya de tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad que obliga a considerar tanto las necesidades del alimentista como la disponibilidad económica del alimentante (art.- 146 del CCivil) asi como, muy especialmente, por lo que aquí interesa, que cuando la obligación de alimentos recae sobre dos o mas personase, en este caso indiscutidamente sobre ambos progenitores, la misma tiene una naturaleza no solidaria sino mancomunada y en proporción a los caudales respectivos de cada uno de los obligados, según asi lo establece el art. 145 del mismo Código Civil y la reiterada jurisprudencia dictada en aplicación del mismo, de la que es claro ejemplo la doctrina contenida en la STS de 28 de noviembre de 2003 , con cita de precedentes.

Pues bien en este caso, prescindiendo de la cuestión relativa a si el importante patrimonio mobiliario y en efectivo de que dispone el padre, tiene o no naturaleza ganancial, cuestión pendiente de resolver en el procedimiento que con tal objeto ha instado la recurrente, desestimado en primera instancia frente al que la misma ha articulado recurso de apelación, lo cierto es que sumados no este sino los rendimientos que el mismo produce el padre, (ligeramente superiores a los 8000? en los últimos 10 meses), hacen que en la practica ambos progenitores tengan unos ingresos netos similares, que ascienden a un a un promedio mensual ligeramente superior a los 2000 ? en computo anual, dado que los de la madre suponen, según la declaración del IRPF año 2014, 29.593 ? brutos anuales, 24.803,19 ? netos, y los del padre según la certificación de su actual empleadora obrante al f. 123 de los autos, a 26.251,56? brutos. Por otra parte, si bien la madre no tiene que hacer frente a la importante partida de los gastos de habitación al haberle sido adjudicada en la liquidación de gananciales la vivienda que durante la normalidad del matrimonio constituyo el domicilio familiar, el padre dispone de ese importante patrimonio, que supera los 150.000 ?, que en el proceso instado para el complemento de la liquidación de gananciales, se estimo ya había sido tomados en consideración en la previa realizada por las partes, con el que puede hacer frente al que en este momento le supone el alquiler de una vivienda, de ahí que haya de estimarse que la capacidad económica de ambos es también sustancialmente igual.

Pues bien partiendo de esa capacidad económica de ambos progenitores, se reputa proporcionado al binomio necesidades ordinarias de ambos hijos, ingresos la cuantía de 500? mensuales, para ambos fijada en la recurrida, a la que ha de sumarse como contribución adicional del padre, al gasto extraordinario que en este momento tiene el hijo mayor, Fulgencio de 19 años, referido al coste de la residencia universitaria en León, en que lo hace durante el periodo lectivo, la cantidad de 200? mensuales, durante los diez meses que dura tal periodo, teniendo en cuenta que su coste anual asciende a 6570? a los que han de adicionarse los gastos de matricula por importe de 1864,22?, todo ello según la documentación obrante a los f. 246 y 247 de los autos, lo que supone un promedio mensual de gasto durante el periodo lectivo de 843,42 ?, del que correspondería abonar al padre la cantidad de 421,71 mensuales, para lo que la cuantía de la pensión ordinaria establecida es claramente insuficiente.

CUARTO.-Se acoge por ello en forma parcial el recurso lo que determina que no proceda hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DOÑA Eloisa contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Avilés, en autos de modificación de medidas núm. 237/ 2015 seguidos a instancia de la misma contra DON Benito a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTEen los siguientes extremos:

Fijar en 200? la contribución del padre al gasto extraordinario del hijo mayor Fulgencio , relativo a matricula y estancia en residencia universitaria en León, durante el periodo lectivo (junio a septiembre).

Suprimir del convenio regulador aprobado en la previa sentencia de divorcio, las estipulaciones de los párrafos 4º,5º y 7º, de la cláusula IV.

Mantener el resto de los pronunciamientos de la recurrida, esto es el que fija en 500? mensuales, la contribución paterna a los alimentos de los hijos, con la actualización correspondiente y en el 50% su contribución a los gastos extraordinarios que en relación al actualmente existente de estudios de su hijo en localidad distinta a su domicilio suponen la ya fijada de 200? mensuales adicional a la ordinaria durante los 10 meses a que se extiende el curso lectivo.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.