Sentencia Civil Nº 77/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2010/2016 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-15/000349

NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2015/0000349

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2010/2016 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 43/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: LABORAL KUTXA

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFINA LLORENTE LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Feliciano

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a/ Abokatua: JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ

S E N T E N C I A Nº 77/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 30 de marzo de 2015.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 43/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara, a instancia de LABORAL KUTXA apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. JOSEFINA LLORENTE LOPEZ y defendido por el Letrado Sr. PEDRO LEARRETA OLARRA, contra D. Feliciano apelado - demandante, representado por la Procuradora Sra. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendido por el Letrado D. JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de Septiembre de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 23 de septiembre de 2015 el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Bergara dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

' 1ºQue debo ESTIMARy ESTIMOla demanda de juicio ordinario presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gabilondo en nombre y representación de don Feliciano frente a la entidad LABORAL KUTXA,debiendo declarar la NULIDAD DE PLENO DERECHO POR VICIO O ERROR EN EL CONSENTIMIENTOdel contrato de suscripción de 1.200 aportaciones financieras subordinadas de FAGORde fecha 24 de enero de 2.004, suscrito entre ambas partes litigantes por importe de 30.000 euros.

2ºQue debo declarar y declaro la obligación de ambas partes de proceder a la restitución mutua de todo lo percibido, junto con los intereses legales correspondientes desde el devengo de la cantidad que corresponda, hasta la fecha de la presente resolución.

3ºSe imponen las costas causadas en la instancia a la entidad demandada'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 23 de febrero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Caja Laboral Sociedad Cooperativa de Crédito formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia a n º 2 de Bergara en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se desestimen en su totalidad los pedimentos consignados en la demanda

Como motivos del recurso alega los siguientes:

Falta de legitimación pasiva ad causam de Caja Laboral para enfrentarse a la condena dictada de restitución derivada de la nulidad por su condición de mera intermediaria en la operación

Se alega por la parte recurrente que la declaración de nulidad no puede tener como efecto el de la específica restitución porque con ocasión de ese contrato, ni la Caja Laboral recibió el capital invertido, ni abonó los intereses que se dice habrían de serle devueltos ; Caja Laboral no tiene legitimación pasiva ad causam para ser condenada y pasar por la nulidad de un inexistente contrato del que no ha sido parte; reitera su condición de intermediaria y por ello estima que la eventual nulidad de la orden controvertida nunca podría derivar en las consecuencias pecuniarias establecidas en la condena.

Señala la parte apelante que interesada la nulidad de la adquisición de un productofinanciero determinado su intervención se limitó a la de un mero intermediario cobrando una comisión por ello; que el negocio de referencia se realiza entre la actora y un tercero que no es parte en el procedimiento y en caso de estimarse las pretensiones del demandante sería el obligado a restituir al demandante las cantidades percibidas por la venta de las A.F.S.; que la legitimación pasiva corresponderá en todo caso al emisor de las A.F.S al ser este quien percibió las cantidades invertidas y quien tendrá que restituirlo y no el demandante que no es más que un mero intermediario.

Caducidad de la acción

Alega que el contrato de suscripción de las 1200 aportaciones financieras subordinadas de Fagor se celebró con fecha 24 de enero de 2004 y en base al transcurso de los cuatro años desde la consumación a que se refiere el artículo 1301 del CC . habría caducado ; que el contrato de depósito y administración de valores es y ha sido siempre un contrato de tracto sucesivo ,mientras que la orden de valores fue un contrato de tracto único que se agotó sin remedio con la ejecución del mandato conferido por virtud de la misma ; que el contrato de depósito y administración de valores es enteramente independiente de la propia adquisición de las AFS , se trata de un contrato puramente auxiliar y ajeno al núcleo de lo que aquí se está discutiendo y sin duda por ello , precisamente , no se declaró nulo en el fallo de la sentencia recurrida, sin embargo el mandato se consumó hace más de ocho años ,debiendo tomar como criterio para el cómputo del plazo de caducidad el momento en el que el inversor pudo tomar cabal conocimiento de las características de ese producto ,momento que en este caso necesariamente ha de identificarse con la asistencia por el Sr. Feliciano a la Asamblea General Extraordinaria de Fagor de fecha 20 de junio de 2006 en la que se aprobó la emisión de las AFS y se explicaron las características del producto pudiendo haber constado el error más de cuatro años antes de interponer su demanda ; que quien firmaba los folletos demisión de 2004 y de 2006 era el Directos del Área financiera de Fagor y lo hacía por delegación expresa de la Asamblea General de la Sociedad, delegación que fue conferida por dicha asamblea en fecha 11 de diciembre de 2003 y 20 de junio de 2006. Finalmente alega que el Sr Feliciano acudió personalmente, en su condición de socio cooperativista a la Asamblea General Extraordinaria de Fagor el día 20 de junio de 2006 en la que se aprobó la emisión de las AFS, pudiendo conocer desde ese momento en que consistían las AFS.

Error en la valoración de la prueba

Se vulneran las reglas sobre carga de la prueba al hace pesar las consecuencias de la insuficiencia de la prueba para el esclarecimiento de los hechos cuando dicha carga ha de pesar sobre el inversor y en base a ello concluye que Caja Laboral facilitó a los demandantes toda la información precisa a fin de que adoptaran su decisión inversora por lo que con una mínima lectura de la documentación que les fue entregade les habría permitido conocer los riesgos , lo que convertiría, en todo caso, en inexcusable, el eventual error que hubiera podido incurrir; que la sentencia de instancia obvia las reglas que rigen en materia de distribución sobre carga de prueba; se imputaba a la demandada el haber facilitado una unformación sobre el producto contratado falsa y errónea (que se trataba de una inversión garantizada y con disponibilidad inmediata) y por ello correspondía a la parte actora la carga de la prueba de dichos extremos; que el defecto de informar en ningún caso resulta equiparable de forma automática con el error de consentimiento.Finalmente la parte recurrente se opone de la específica condena pecuniaria que se acoge en la sentencia apelada alegando que ella nunca recibió el dinero invertido por los demandantes.

SEGUNDO - EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA

Con relación a dicho extremo compartimos el criterio acogido en la instancia estimando que la recurrente no actuó como mera intermediaria en la

suscripción de las aportaciones financieras.

Como declara la STS de 9 de enero de 2014 , respecto a la legitimación pasiva, 'La

legitimación pasiva 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida - titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas

( SSTS 28 de febrero de 2002, RC n.º 3109/1996 , 20 de febrero de 2006 , RC n.º 2348 / 1999 , 21 de octubre de 2009, RC n.º 177/2005 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005, R.C. n.º 1439/1999 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de suresultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente'.

Para fijar los términos en que se desenvolvió la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas emitidas por las empresas Fagor y Eroski con la finalidad de

obtener financiación en el mercado, debe atenderse al contexto en que tal operación se

formaliza.

Así, no resulta controvertido que el demandante era cliente de la entidad recurrente.Tal circunstancia obliga a entender que entre las partes en litigio venía existiendo una relación de gestión del patrimonio mobiliario , que incluía una relación de asesoramiento, pues hay que entender que las distintas operaciones que se fueron llevando a cabo a lo largo de los años se realizaron con el consentimiento del cliente,una vez conocido el producto ofrecido y la rentabilidad a obtener.

Y es en ese contexto de confianza y relación de asesoramiento donde se contratan los productos litigiosos, que fueron ofrecidos por la entidad financiera por su buena rentabilidad.

Por ello no cabe admitir la alegación de la entidad recurrente que, para sustentar su

falta de legitimación pasiva, sostiene que no existió un contrato de asesoramiento pactado, como igualmente niega la existencia de una especie de contrato de compraventa de las AFS que es lo que considera anulado por el juzgador.

Lo que se anula en la sentencia es una contratación (la orden de suscripción de las

AFS) a la que va unida un servicio auxiliar de depósito y administración de los valores adquiridos, que se formaliza en el ámbito de una relación más amplia que es el contrato de gestión y asesoramiento que, aunque no llegara a formalizarse por escrito, existía 'de facto' desde que el actor acudió al banco como cliente, confiando a los empleados que le atendían la gestión de su patrimonio, sin que sea posible separar esa labor de gestión del asesoramiento inherente a la misma.

Y en consecuencia, las obligaciones que incumbían a Caja Laboral Popular en el desarrollo de sus relaciones con el actor , se imponían igualmente en el momento de contratar los productos litigiosos, pues no es lo mismo que estemos ante la mera ejecución de una orden de compra y administración de valores o que la misma traiga causa en el desarrollo de una relación de asesoramiento anterior a aquella y mantenida en el tiempo.

En relación con la obligación de asesoramiento impuesta a las entidades bancarias, hay que tener en cuenta que tras la entrada en vigor de la Ley 47/2007, que modifica la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, y la modificación del art.63 de la LMV, entre los servicios de inversión se recoge en el nº1 del indicado precepto el de 'asesoramiento en materia de inversión' (apartado g), entendiéndose por tal 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituye asesoramiento, a los efectos delo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

A estos efectos, el art.4 de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento en las empresas de inversión, expresa en su apartado 4 que debe considerarse servicio de asesoramiento 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y, por su parte, el art.52 de la Directiva 2006/73/CE , de 10 de agosto, señala que 'la definición de 'asesoramiento en materia de inversión' que figura en el art.4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39/CE , se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en su calidad de agente de un inversor o posible inversor. Esa recomendación deberá presentarse como conveniente para esa persona o deberá basarse en una consideración de sus circunstancias personales, y deberá constituir una recomendación para realizar algunas de las siguientes acciones: a) comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico; b) ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero. Una recomendación no se considerará recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o al público'.

Como señala la STS de 20 de enero de 2014 (parágrafo 9), 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino en la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos enel art.52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art.4.4 Directiva 2004/39/CE ', habiendo concluido el Alto Tribunal en el caso que se sometía a su consideración que 'no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

Bajo dicha perspectiva, en el presente caso solo cabe llegar a la conclusión de que la obligación de asesoramiento existía en el momento de suscribir unos productos ofrecidos por la entidad demandada. Y dado que lo que se alega es una insuficiente información sobre el producto contratado que no debía ser proporcionada por las entidades emisoras (Fagor y Eroski ), sino por la entidad recurrente , resulta patente que la apelante no puede desvincularse de las consecuencias de una eventual nulidad de la contratación, sin que el hecho de que haya entregado el dinero recibido para la adquisición de las AFS a las entidades emisoras excluya la legitimación pasiva de la demandada dado que fue con esta, y no Fagor ni con Eroski , con quien contrató la demandante.

Por ello, la excepción de falta de legitimación pasiva ha sido correctamente rechazada en la sentencia apelada.

TERCERO.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

Con relación a dicho motivo de impugnación , una vez han sido expuestos en el Fundamento de Derecho Primero los términos en los que la parte apelante plantea dicha cuestión resulta obligado atender a las concretas circunstancias del caso que analizamos y especialmente las cualidades personales del demandante.

En este sentido no se cuestiona el hecho de que la suscripción por el actor de las 1200 aportaciones financieras subordinadas de Fagor se llevara a cabo con fecha 24 de enero de 2004 ,y tampoco que la fecha de interposición de la demanda fuera el 23 de febrero de 2015 ,no obstante lo cual , y aplicando el criterio defendido por este Tribunal en anteriores resoluciones a la hora de determinar el momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad , deberá estarse al momento en el que el inversor pudo tomar cabal conocimiento de las concretas características del producto adquirido, y lo cierto es que en el presente caso , ese momento , discrepando con el criterio defendido en la sentencia de instancia, necesariamente ha de identificarse con la fecha en la que tuvo lugar la asistencia del Sr Feliciano a la Asamblea General Extraordinaria de Fagor el día 20 de junio de 2006 , ya que en ese momento hubo ocasión de conocer las características del producto , se votó su emisón y precisamente por ello quedó aprobada la emisión de las AFS ,considerando que el Sr Feliciano estuvo en disposición de conocer las verdaderas y fundamentales características del producto y en consecuencia de constatar el error en el que podía haber incurrido en el momento de la contratación respecto de la emisión del 2003.

Efectivamente a pesar de las ambiguas manifestaciones vertidas por el Sr Feliciano en el acto de la vista oral en relación a si atendía o no a las convocatorias para la celebración de Asambleas Generales de la cooperativa de la que formaba parte manifestado que él nunca acudía y que solía delegar el voto , que confiaba plenamente en la persona en quien delegaba ignorando en que términos emitía aquella el voto , lo cierto es que el análisis de la documentación aportada a los autos deja de manifiesto que el Sr Feliciano acudió personalmente, en su condición de socio cooperativista , a la Asamblea General Extraordinaria de Fagor del día 20 de junio de 2006 en la que abordó la emisión de las participaciones y se aprobó la emisión de los AFS, tal y como se desprende del contenido del folio 294 de las actuaciones, integrando la lista de los cooperativistas que asistieron a dicha a junta , en contraposición a quienes forman parte de la lista de cooperativistas representados mediante delegación de voto.

Al folio 303 de las actuaciones consta la certificación en la que se da cuenta del acta aprobada y firmada con motivo de la celebración de la Asamblea General Extraordinaria de fecha 20 de junio de 2006 en la cual según el orden del día se sometió a deliberación y aprobación 'la emisión de aportaciones financieras subordinadas Fagor Electrodomésticos S.Coop 2006', apareciendo profusamente detalladas las características de la emisión sin que haya quedado de manifiesto que el actor votara en contra de la aprobación o que mediara impugnación alguna frente a los acuerdos adoptados en la asamblea de referencia.

En consecuencia, debemos concluir que la aprobación de la emisión de aportaciones Fagor del 2006 se llevó a cabo con la intervención, entre otros cooperativistas, del Sr. Feliciano , ocupando este, sin duda alguna, una posición privilegiada frente a otros adquirentes ajenos totalmente al proceso de emisión de las aportaciones.

El art.1.301 C.C .señala que la acción de nulidad durará cuatro años. El citado artículo previene que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo en cuestión comenzará a correr desde la consumación del contrato, que no ha de confundirse con el de la perfección. Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del 'dies a quo' del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, deberá acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.

Sentado lo anterior, partiendo de la consideración de que la acción ejercitada por el demandante se fundamenta en el error padecido en el momento de contratar la orden para la adquisición de las AFS con base en una insuficiente información por parte de la entidad comercializadora, enmarcada en una relación contractual compleja ,que incluye una relación de asesoramiento ,así como el establecimiento de una serie de obligaciones de depósito y administración a cambio de un precio, se ha de estar a la naturaleza del propio contrato a los efectos de determinar el ' díes a quo'para el inicio del cómputo del plazo de caducidad, y tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que el producto respectivamente adquirido y transmitido por actora y demandada tiene carácter perpetuo, salvo cancelación anticipada postestativa para la entidad bancaria vendedora, y da lugar a liquidaciones periódicas respecto a los valores adquiridos y depositados, cabe entender que 'el momento inicial del computo del plazo de caducidad de la acción por vicio de consentimiento no sería la fecha en que el contrato se celebró, STS (12 de enero de 2015 ) sino que, como indica la sentencia del Pleno del T.S. la consumación del contrato y consiguiente inició del plazo de ejercicio de la acción habría que situarlo en el momento en que el actor tuvo conocimiento de su error sobre la verdadera naturaleza del producto adquirido, conocimiento que ha de ser fijado en este concreto caso en la fecha en que tuvo lugar , con su participación activa , la Asamblea General Extraordinaria en la que se aprobó la emisión de aportaciones financieras subordinadas Fagor Electrodomésticos S. Coop ,esto es el día 20 de julio de 2006, pues a partir de ese momento el demandante pudo tener cabal conocimiento de las características y riesgos del producto

El Sr. Feliciano acudió personalmente, en su condición de socio cooperativista , a la Asamblea General Extraordinaria de Fagor el día 20 de junio de 2006 en la que se aprobó la emisión de las AFS, pudiendo tomar cabal cocimiento de las características y riesgos del producto y desde esa posición no cabe duda de que ostentaba una posición absolutamente privilegiada a la hora de acceder a la información relacionada con las AFS, ya que que como socio cooperativista debía conocer que las AFS se emitían para cubrir las necesidades de financiación de la Cooperativa, pues no en vano según se desprende del contenido del artículo 23 de la Ley de Cooperativas de Euskadi constituye derecho /deber de los socios:

a) Elegir y ser elegidos para los cargos de los órganos de la cooperativa.

b) Formular propuestas y participar con voz y voto en la adopción de todos los acuerdos de la Asamblea General y de los demás órganos de los que formen parte.

c) Participar en todas las actividades de la cooperativa, sin discriminación.

d) Recibir la información necesaria para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

e) La actualización y devolución, cuando procedan, de las aportaciones al capital social, así como, en su caso, percibir intereses por las mismas.

f) El retorno cooperativo, en su caso.

g) Los demás que resulten de las leyes y de los Estatutos.

2. Los socios deberán ejercitar sus derechos de conformidad con las normas legales y estatutarias y los acuerdos válidamente adoptados por los órganos de la cooperativa.

Es más , en cuanto cuanto al Derecho de información., reconocido en el artículo 24de la Ley se establece :

1. Los socios podrán ejercitar el derecho de información en los términos previstos en esta ley, en los Estatutos o en los acuerdos de la Asamblea General, que podrán establecer los cauces que consideren oportunos para facilitar y hacer efectivo este derecho de los socios.

2. Todo socio tendrá derecho a:

a) Solicitar una copia de los Estatutos sociales de la cooperativa y, en su caso, del Reglamento de Régimen Interno.

b) Examinar el libro registro de socios de la cooperativa y el libro de actas de la Asamblea General, y, si lo solicita, los administradores deberán proporcionarle copia certificada del acta y de los acuerdos adoptados en la Asamblea General, y certificación de las inscripciones en el libro registro de socios previa solicitud motivada.

c) Solicitar copia certificada de los acuerdos de los administradores que le afecten individualmente.

d) Que se le informe por los administradores, y en el plazo máximo de un mes desde que lo solicite, sobre su situación económica en relación con la cooperativa.

3. Todo socio podrá solicitar por escrito a los administradores las aclaraciones o informes que considere necesarios sobre cualquier aspecto del funcionamiento o de los resultados de la cooperativa, que deberán ser proporcionados en la primera Asamblea General que se celebre pasados quince días desde la presentación del escrito.

De ahí que en el presente caso, ponderando las especiales características que acompañan al demandante en su relación con la entidad emisora, su posición privilegiada a la hora de conocer la verdadadera naturaleza del producto, debamos apreciar error inexcusable, en contraposición con el error excusable esto es ,no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el errorcomo vicio de la contratación (así, entre otras, SSTS 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014 ), y si bien considera que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación del error como vicio del consentimiento, entiende que no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

En el presente caso la apreciación de error inexcusable nos lleva a considerar que a partir de la Celebración de la Asamblea General Extraordinaria el Sr Feliciano estuvo en condiciones de conocer la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato ya que se le posibilitaba , mostrando una diligencia razonable, para que pudiera haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento por lo que se inició a partir de aquel momento el computo del plazo para el ejercicio de la acción.

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Pero en este caso concreto es evidente que a partir de la celebración de la Asamblea General tantas veces mencionada el actor tuvo acceso a una información privilegiada acerca de las caracteristicas del producto por él contratado y precisamente por ello el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción deberá llevarse a cabo a partir de dicho momento.

El error invalidante del contrato ha de ser, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de negociar seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

Siguiendo dicho criterio debemos aceptar las conclusiones que se consignan en el escrito de interposicn de recurso cuando se alega que la acción estaba caducada al tiempo de interponerse la demanda habida cuenta de que desde la celebración de al Asamblea General Extraordinaria y hasta la interposición de la demanda en el año 2015 habría transcurrido con creces el plazo de cuatro años al que se remite el artículo 1301 del C.C .

Todo cuanto ha sido expuesto deberá llevarnos a la estimación del recurso formulado por la entidad Caja Laboral con revocación de la Sentencia de instancia.

CUARTO - COSTAS PROCESALES

A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso, teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución y valorando la complejidad del asunto, asi como la diversidad de criterios al respecto se está en el caso de no efectuar pronunciamento alguno relativo a las costas causadas en el procedimiento.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la representación de Caja Laboral contra la Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 2 d e Bergara, se revoca dicha resolución en todos sus extremos y en su lugar se declara no haber lugar a estimar los pedimentos consignados en la demanda por caducidad de la acción, y todo ello sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en el procedimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.