Sentencia Civil Nº 77/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3088/2016 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/011866

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2014/0011866

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3088/2016

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 812/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL CORTES TAMES

Recurrido/a / Errekurritua: Tamara y Justo

Procurador/a / Prokuradorea: ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA y JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA

S E N T E N C I A Nº

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciocho de abril de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 812/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia, a instancia de BANCO SANTANDER S.A. apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. JOSE MANUEL CORTES TAMES, contra D./Dª. Tamara y Justo apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7-1-2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Sebastián se dictó Sentencia con fecha 7-1-2016 , que contiene el siguiente FALLO:

'

Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. GARCÍA DEL CERRO en nombre y representación de D. Justo y Dª Tamara contra el Banco Santander S.A., debo: a) Declarar la nulidad de los contratos concertados (Orden de suscripción de valores) con la demandada para la suscripción de los valores AFSF, así como la de los derivados de dicha adquisición, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma, en los términos recogidos en la presente resolución; b) Condenara la demandada a pagar a los actores la cantidad de 6.450euros, con la obligación de recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dichos contratos, en los términos recogidos en la presente resolución; c) Condenara BS al pago de los intereses legales del art.1.303 del CC a contar desde la fecha de la formalización del contrato, más los intereses de los arts.1.101 y 1.108 del CC , computados desde la fecha de presentación de la demanda hasta la sentencia de 1ª instancia y la aplicación de los intereses procesales de mora del art.576 a partir de dicha resolución judicial, en los términos recogidos en la presente resolución; d) Todo ello con expresa imposición de las costas de este juicio a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 11-4-2016 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D.IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes y recurso de apelación.

(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Justo y Dña. Tamara frente a BANCO SANTANDER SA postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos :

-Declarar la nulidad de los contratos concertados ( orden de suscripción de valores ) con la demandada referida a las AFS FAGOR asì como los derivados de dicha adquisición restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma.

Condenando a la demandada a pagar a los demandantes la cantidad total de 6.450 euros con la obligación de la recìproca restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dichos contratos.

Condenando a la demandada al pago de los intereses legales del artículo 1303 del CC a contra desde la fecha de la formalización del contrato, màs los intereses de los artículos 1101 y 1108 del CC computados desde la fecha de presentación de la demanda hasta la sentencia de primera instancia y la aplicación de los intereses procesales de mora del artículo 576 de la LEC a partir de dicha resolución judicial .

Todo ello con expresa condena en costas.

-Subsidiariamente declarar la nulidad relativa de los contratos concertados para la compra de valores AFS FAGOR y de los derivados de dicha adquisición , por error y vicio en el consentimiento y en el objeto.

Declarada la nulidad la restitución de las prestaciones de conformidad con la ley y en la forma indicada en los apartados anteriores.

Todo ello con expresa condena en costas.

-Subsidiariamente la condena de la demandada al pago de daños y perjuicios en la cuantìa invertida , por incumplimiento contractual derivado de la falta de informacion sobre el producto màs los intereses legales desde la fecha de los contratos.

Todo ello con expresa condena en costas.

(2)Destacamos de la demanda :

-D. Justo y Dña. Tamara , de 67 y 62 años de edad, jubilados, y cuyas profesiones han sido la de operario y recepcionista , carentes de conocimientos financieros , suscribieron 258 tìtulos ( 6.450 euros ) de Aportaciones Financieras Subordinadas ( AFS ) FAGOR firmando para ello los demandantes dos contratos : la Orden de suscripción o compra de valores y , asimismo, el contrato de depòsito y administración de valores , sosteniendo la parte demandante que todos los contratos están vinculados y se firmaron en unidad de acto.

-Los demandantes no recibieron información alguna sobre la verdadera naturaleza de las AFS, que son obligaciones subordinadas perpetuas.Aun cuando el producto fue vendido como un depòsito , se trataba de un producto complejo y de riesgo .

El dinero invertido lo tenìan los demandantes debidamente depositado pero fueron aconsejados por personal del Banco y colocaron sus ahorros en un producto que, segùn los profesionales del Banco, tenía una rentabilidad superior y no tenía problemas de liquidez , características estas que distaban mucho de lo que son las obligaciones subordinadas, convirtiendo a unoa ahorradores en inversionistas .

Los demandantes se dejaron aconsejar por el personal del Banco de toda la vida , como habían hecho siempre, y pensaban que aplicaban el dinero en un producto a plazo , pero han descubierto que ya no disponen de los 6.450 euros.El producto adquirido no tenía fecha de vencimiento debiendo poner en venta las AFS y esperar a que alguien las compre ; era un producto de liquidez limitada dependiendo que hubiera un comprador de las AFS; era un producto no garantizado por el FGD.

-Las acciones que se ejercitan son :

a.-) Nulidad radical y absoluta de pleno derecho por deficiente informacion ( ley 24/1988 de 28 de Julio y RD 1310/2005 de 4 de Noviembre) y por error obstativo.

b) Accion de anulabilidad por vicio en el consentimiento ( error y vicio en el objeto ) regulada en los artículos 1301 y ss del CC .

c) Accion de indemnizacion de daños y perjucios al amparo de los artículos 1101 y 1124 del CC

(3)En tiempo y legal forma BANCO SANTANDER SA ha contestado a la demanda oponièndose a la misma y alegando, en esencia, lo siguiente :

-Caducidad de la accion ( artículo 1301 del CC ).

-Cumplimiento de la ormativa aplicable por el Banco no siendo de aplicacion la normativa MIFID habida cuenta de la fecha de suscripciòn de las AFS ( 19-7-2006) y sì la LMV de 1988 y el RD 629/1993 de 3 de Mayo.

-No es de aplicación la normativa de la LGDCU al tratarse la compra de AFS de una operación de carácter especulativo.Por lo que no cabe aplicar las consecuencias de las clausulas abusivas a los contratos relacionados con valores e instrumentos financieros.

-No ha existido error como vicio invalidante del consentimiento sosteniendo que los demandantes conocían las características y riesgos de su inversión porque tal información había sido suministrada diligentemente a los demandantes mediante explicaciones verbales poniendo a su disposiciòn el folleto informativo.

-Caràcter restrictivo , por tratarse de una medida excepcional, de la apreciación del error invalidante no concurriendo los requisitos exigidos jurisprudencialmente para su apreciación ( básicamente error esencial y excusable o fácilmente vencible ) y ello, en relación al segundo requisito, con una lectura del contrato .

-No hay prueba del pretendido error incideiendo en que la misma ha de recaer en la parte demandante .

-En última instancia se alega la confirmacion posterior del contrato ( artículos 1309 y 1311 del CC ) percibiendo los cuantiosos intereses derivados de la suscripción de las AFS.

-El eventual incumplimiento de las normas comprendidas en la LMV no implica sino una responsbilidad administrativa o disciplinaria para el Banco.

-No hay razón para pedir indemnización de daños y perjuicios ya que no existe ninngùn incumplimiento imputable a BANCO SANTANDER .

(4) Se ha dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nùmeor 1 de Donostia-San Sebastian de fecha 7 de Enero de 2016 en el Procedimiento Ordinario numero 812/2014 estimando la demanda y declarando la existencia de error como vicio de consentimiento en la adquisición de las AFS de FAGOR con las consecuencias legales inherentes a tal declaración y expresa imposición de costas.

(5) BANCO SANTANDER SA ha interpuesto frente a la meritada resolución recurso de apelación exponiendo, en esencia, como motivos del mismo los siguientes :

-Error en la valoración de la prueba.

No se comparte la afirmacion de la sentencia ( FJ TERCERO) segùn la cual la entidad demandad no informò de forma comprensible y completa de las características del producto.

Para ello la Entidad esgrime los documentos 2 y 3 firmados por los actores en los que, entre otros exremos, reconocen que se les diò el follteto informativo constando el producto como 'Producto Rojo'.Su falta de lectura implica un error inexcusable ya que una diligencia medio o regular hubiera exigido la lectura del mismo .Se transcribe el texto obrante como documento 3 de la contestación entendiendo que posee un valor probatorio indudable .Transcribiò en defensa de su posiciòn la sentencia dictada por la Sección Quinta de la AP de Bizkaia de fecha 30 de septiembre de 2015 ( páginas 6 a 16 del recurso 9).

A continuación (páginas 16 y ss ) sostiene que la carga de la prueba de una defectusoa información corresponde en todo caso a los demandantes citando al respecto la postura mantenida por la AP de Zaragoza , sección Quinta, FJ CUARTO; de fecha 9-2-2015.

No cabe sobre la base de la protección del consumidor invalidar indiscriminadamente la totalidad del contenido de los documentos firmados por la parte demandante para formalizar la inversión.

-Error en la apreciación de la prueba cuando en el FJ TERCERO de la sentencia se indica que en la contestacion a la demanda no se alegò sobre el tipo de perfil inversor de los demandantes.

Frente a ello se indica que en la Audiencia previa se indicó que el perfil de los demandantes obedece a personas que buscan una mayor rentabilidad a su dinero.

Ademàs en la página 24 del escrito de contestacion a la demanda se incidiò en el hecho de que los demandantes han invertido ' cantidades importantes en otros Titulos valores estructurados , Preferntes de Union Fenosa, Fondos de Inversion, acciones ..'.

Nuevamente se vuelve a incidir en la página 25 del recurso sobre el perfil inversor en relación a los demandantes '( .)como en el caso que nos ocupa que el perfil de riesgo del demandante es claro ya que ha contratado el màs variado elenco de preferentes . Por ello es evidente que conocìa las características ( ..)'.

Fue por ello por lo que la demandada solicitò del Juzgado se oficiara a la Agencia Tributaria y a la Hacienda Foral para que remitieran los productos de los actores con otras entidades bancarias aceptando el Juzgado la prueba propuesta respondiendo en el sentido de atribuir un importe de 492.327,17 euros a Dña. Tamara y 83.908,57 euros a D. Justo en Fondos, Seguros de Renta Vitalicia, Acciones, Preferentes , siendo las AFS contratados un 1,1% de los valores en cartera de los demandantes .

-Caducidad de la accion de anulabilida ( artículo 1301 del CC ) ya que la compra fue en el año 2016, en concreto el 16 de Julio, y la demanda lo fue en el año 2014 siendo el contrato de tracto sucesivo.

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que estimando la demanda se revocara la sentencia dictada en la instancia desestiamndo los pedimentos contenidos en la demanda y ello con expresa condena en costas.

Por la representación procesal de D. Justo y Dña. Tamara se opuso en tiempo y legal forma al recurso postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se confirmara la dictada en la instancia con imposiciòn de costas.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelacion.

(1)Caducidad de la accion.-

No procede su acogimiento.

Invocàndose error en la prestación del consentimiento como fundamento del ejercicio de la acción de anulación de la suscripciòn de las AFS cobra relevancia la posición mantenida por el Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, en la sentencia de fecha S 12-1-2015, nº 769/2014, rec. 2290/2012 , FJ QUINTO,en relación al diez a quo de còmputo del plazo cuatrianual , posición que permite la desestimación del presente motivo:

'QUINTO.- El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento.

( .)

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

( .)'.

En nuestro caso :

-Las AFS se suscribieron el 19 de Julio de 2006.

-La demanda se presentò a reparto en el Cdecanato el dìa 13 de Noviembre de 2014.

-Los actores , tal y como se explica en la página 24 de la demanda y, posteriormente, en la página 28, tuvieron conocimiento al igual que '( )los cientos de miles de ciudadanos de este país que compraron participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada, no empezaron a tener noticias de un posible problema , con el consiguiente riesgo de perder su dinero hasta el año 2012 ( .)'.

Siendo un hecho notorio, por ampliamente difundido en los medios de comunicaiòn , que es en tal fecha cuando se produce la situación concursal en FAGOR, y su afecciòn a la ingente cantidad de ciudadanos afectados por la suscripción de las AFS de alguna de las emisiones previas.

No constando al Tribunal que D. Justo o Dña. Tamara dispusieran de una información privilegiada diferente a la del resto de suscriptores para conocer con mayor antelación la situación de FAGOR.

(2) A pesar de que la parte apelada desarrolla su argumentación defensiva en las páginas 20 y ss de su oposición al recurso bajo el epígrafe ' Falta de concurrencia de la excepción de falta de legitimacion pasiva ' lo cierto es que y tras leer el recurso , el Tribunal considera que no se ha opuesto la excepción de falta de legitimacion pasiva.

No obstante' ad cautelam ' y para evitar un postrer recurso solicitando la subsanación / complemento de la sentencia o tachando la misma de nula por incongruente al no resolver sobre la precedente cuestión el Tribunal se va a pronuniar en el sentido de rechazar la excepción de la falta de legitimacion pasiva ' ad causam ' manteniendo su ya conocida posición al respecto plasmada en múltiples sentencias precedentes.

Asì, a título ejemplificativo, la sentencia de este Tribunal de fecha 16-10-2014, nº 236/2014, rec. 3250/2014 en el tambien FJ TERCERO referida en aquel supuesto a la Entidad CAJA LABORAL POPULAR :

'( ..)

Legitimaciónpasiva' ad causam ' de CAJA LABORAL POPULAR.-

No procede el acogimiento de la posición de CAJA LABORAL POPULAR negando sulegitimaciónpasiva.

A.-)La única relación contractual que consta en las actuaciones se genera entre los demandantes / apelados y CAJA LABORAL.

Así:

-Quien ofertó el producto(AFS) fue CAJA LABORAL; fue CAJA LABORAL quien suministró los datos del producto y su precio inicial. Fue CAJA LAOBORAL quien operó directamente con los demandantes asesorando para la adquisición del producto.

-En el documento numero 1 de la demanda (consulta de movimiento de flujos de lasaportaciones)expedido por CAJA LABORAL.

-El documento 2 y 3 denominado ' Contrato de depósito y Administración de valores ' se concierta en la Sucursal de CAJA LABORAL interviniendo, de forma exclusiva, CAJA LABORAL en su propio nombre, no constando que actúe en representación de EROSKI y los dos demandantes.

-No existe prueba alguna de que la EntidadFinancieracomunicara a sus clientes que actuaba como mandatario / comisionista de EROSKI.

-El documento número 6 de la contestación corresponde a la liquidación de intereses,asimismo expedido por CAJA LABORAL sin intervención alguna de EROSKI.

-El dinero fue entregado a CAJA LABORAL ignorando el Tribunal el destino de ese dinero (si se transfirió a EROSKI o permaneció a disposición de CAJA LABORAL).

-No hay prueba(contrato suscrito o convención o de otro tipo) alguna que determine cuál, si existe, es relación existente entre EROSKI y CAJA LABORAL POPULAR y su contenido obligacional( .)'.

B.-)Aún situándonos en la hipótesis de que CAJA LABORAL POPULAR actuara como mero intermediario (comitente) en la operación, lo cierto es que en ningún caso consta que actuara por cuenta y en nombre de EROSKI.

Para realizar tal afirmación el Tribunal se remite a la documental aportada y específicamente al documento número 2 de la demanda, en el que no consta tal representación.

Siendo así que, al actuar CAJA LABORAL en nombre propio y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 247 del C.Comercio el comisionista (CAJA LABORAL POPULAR) '( ) quedará este obligado con las que contrató mientras no pruebe la comisión, si el comitente lo negare, sin perjuicio de la obligación y acciones de reintegro respectivas entre él y el comitente '.

En este supuesto y antes de continuar con la transcripción de la meritada sentencia hacemos hincapié en que :

-El documento consistente en la 'Orden de Valores' ( documento 2 de la demanda ) aparece en su membrete BANCO SANTANDER .En ningún caso figura en el documento que BANCO SANTANDER actue como comisionista, mandatario mercantil o como representante de FAGOR. Por el contrario el documento se afirma por el responsable de la Entidad y siempre en nombre y por cuenta propia.

Se recogen una serie de sentencias en las que se admite la condición delegitimadapasivamente' ad causam ' de la EntidadFinancieraen procedimientos de nulidad de operaciones de adquisición de AFS :

-La sentencia de Audiencia Provincial de Zaragoza, sec. 5ª, S 21-2-2014, num. 49/2014, rec. 11/2014 estudia un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por parte de una mercantil referida, al igual que en el caso actual, a AFS de Eroski y lo hace frente a CAJA LABORAL POPULAR, sin que por parte del Tribunal se apreciara -pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oficio- la falta delegitimaciónpasivade CAJA LABORAL. Por contra en la sentencia se abordó directamente la cuestión de fondo, no apreciando ni error en la Mercantil ni la falta de información suficiente de la Entidad Finnaciera.

-La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 1ª, S 30-5-2014, num. 173/2014, rec. 146/2014 acogió la acción de nulidad de adquisicion de AFS de Eroski en este caso dirigida frente a otra entidad financiera, en concreto, BBVA.

- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia num. 5, Vitoria, S 18-3-2014 , num. 55/2014, num. autos 929/2013 referida a la compra de AFS de Eroski y frente a CAJA LABORAL POPULAR desestimada pero no por la falta delegitimaciónpasivade la EntidadFinancieraque expresamente se reconoce.

- La sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, sec. 3ª, S 5-9-2013, num. 211/2013, rec. 96/2013 2013 referida a la compra de AFS de Eroski y frente a CAJA LABORAL POPULAR estimando la demanda frente a esta Mercantil sin que por parte del Tribunal se apreciara -pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oficio- la falta delegitimaciónpasivade CAJA LABORAL.

-La sentencia de Juzgado de Primera Instancia num. 5, Vitoria, S 26-3-2013 , num. 72/2013, num. autos 1810/2012 estimando una demanda referida a la compra de AFS de Eroski formulada igualmente frente a CAJA LABORAL Mercantil sin que por parte del Tribunal se apreciara - pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oificio- la falta delegitimaciónpasivade CAJA LABORAL.

-La sentencia de Audiencia Provincial de Alava, sec. 1ª, S 10-10-2013, num. 351/2013, rec. 336/2013 igualmente en dictada en el seno una demanda referida a la nulidad de la adquisición de AFS dirigida la demanda frente a CAJA LABORAL POPULAR Mercantil sin que por parte del Tribunal se apreciara -pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oficio- la falta de legitimaciónpasivade la entidad Financiera.

-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia num. 6, Pamplona, S 19-2-2014 , num. 38/2014, num. autos 713/2013 dictada en el seno una demanda referida a la nulidad de la adquisición de AFS deFagordirigida la demanda frente a CAJA LABORAL POPULAR Mercantil, sin que por parte del Tribunal se apreciara - pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oficio- la falta delegitimaciónpasivade la entidad Finnaciera.

-La sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 5ª, S 1-4-2014, num. 76/2014, rec. 62/2014 dictada en el seno una demanda referida a la nulidad de la adquisición de AFS de Eroski dirigida la demanda frente a BBVA, en cuyo FJ TERCERO se concluye reconociendo lalegitimaciónpasivade la entidadFinanciera'.

Destacamos igualmente la postura de rechazo frente a la citada excepción recogida en el FJ TERCERO de la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sec. 2ª, S 10-2-2015, nº 33/2015, rec. 2012/2015 .

(3)Error en la valoración de la prueba :correcta actuación de la Entidad quien informó adecuadamente a los demandantes de las caracterìsticas del producto como resulta de los documentos 2, 3 y 4 del escrito de contetsacion a la demanda.

Para probar que los profesionales de BANCO SANTANDER informaron cumplidamente , con suficiencia y se cercioraron que la información transmitida era comprendida por los demandantes , la Entidad demandada aportò los siguientes documentos con el escrito de contestacion a la demanda, firmados o por el Sr. Justo o por ambos demandantes :

-El llamado 'Manual de procedimientos para la Comercializacion Minorista de productos financieros ( personas Fìsicas ' ( documento 2) en el que el Sr. Justo manifiesta haber sido informado de las características y riesgos del producto y tras hacer su anàlisis ha procedido a su suscripción.

-El documento número 3 de la contestacion 'Producto Rojo ' firmado por los dos demandantes en los que manifestaron su conformidad en relación con una serie de afirmaciones contenidas en el mismo: que han recibido información detallada del producto; que a pesar de las expresiones tècnicas comprendidas en el producto ello no ha sido obstàculo para su comprension; que comprende los riesgos del producto y, entre ellos , la posible pèrdida de todo o parte del capital ; que considera, tras recibir toda la información, procedente la suscripción del producto ; y la firma del documento en prueba de su plena conformidad.

-El documento numeor 4 de la contestación 'Orden de valores ' al pie del mismo se significa haber recibido copia de la orden, conocer su transcendencia y contenido .

El Tribunal se aparta de la tesis de la Entidad.

Se trata de declaraciones contenidas en documentos preimpresos,que contienen fòrmulas estereotipadas, elaborados unilateralmente por el Entadad financiera ,y que han sido suscritos por los demandantes , no profesionales de la Banca, en razón de la confianza que tenìan en los profesionales de la Entidad de la que han sido clientes durante décadas.

La mera firma de los demandantes no es acreditativa de una real y efectiva actuaciòn de informacion previa a la suscripción del contrato relativa a las características, naturaleza y riesgos de un producto que es unànimemente calificado por la Jurisprudencia y Doctrina como complejo y de alto riesgo.Siendo significativo el propio etiquetado del Banco ( documento numero3) calificàndolo como 'Producto Rojo ' .

En cualquier caso las respuestas dadas en sede de interrogatorio a los demandantes que aparecen recogidas en la página 28 de la oposición al recurso y la testifical del comercializador del producto D. Jose Antonio ( página 29 del escrito de oposiciòn al recurso ), pruebas , no soslayadas sino, por el contrario, ambas debidamente tomadas en consideración por el Juzgador en su sentencia y, en concreto, al folio 535 de las actuaciones, patentizan la razonable conclusion del Juzgador en torno a una falta de informacion adecuada del producto por parte de la Entidad.

Y en relación a la cuestión de la carga de la prueba , frente a la tesis de la Entidad recurrente desarrollada en los folios 17 y ss de su recurso, este Tribunal, como de forma reiterada lo ha expresado en sentencias precedentes, entiende que en relación a las normas del reparto de la carga de la prueba que rige en procedimientos como el actual entre entidades financieras y particulares a la sazòn de contratacion de productos financieros diremos que es doctrina reiterada y taxativa en las AAPP que en relación a la cuestión de la carga de la prueba resulta irrebatible que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a 'quien se ampara en la realidad de dicha información' ( SAP Zaragoza de 19-3-2012 EDJ 2012/49398; SAP Gijon 21-11-2011 EDJ 2011/290337 y 8-3-2012, entre otras.

Y en relación a la inciativa y posición dinámica del profesional bancario en el ámbito de la información del producto recordamos el tenor del FJ 10 de la sentencia del TS Sala Primera de 16-9-2015 :

( ..)

Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Menos aún cuando se afirma que tal información podía haberla solicitado no ya a la empresa de inversión, sino a organismos públicos, cuya obligación (y capacidad) de informar a los particulares sobre los pormenores de sus concretas inversiones potenciales es, cuanto menos, dudosa.

( .)'.

(4) El perfil inversor de los demandantes es de riesgo avanzado al haber contratado productos bursàtiles de riesgo ( Fondos, seguros de Renta Vitalicia, Preferentes, Acciones ) poseyendo , sobre todo en el caso de Dña. Tamara una cartera importante de inversiones.

No procede el acogimiento de este motivo.

El Tribunal ratifica el razonamiento del Juzgador de Instancia contenido en el FJ TERCERO a apartado C) último párrafo.

Los datos ofrecidos por la Agencia Tributaria no implican que los demandantes , a la sazòn ,operario y recepcionista de profesion en su edad laboral,-tuvieran unos conocimientos financieros / inversión màs alla que los de un ciudadano medio con anterioridad a la adquisicion de las AFS.

Asìmismo la genèrica información suministrada por la Agencia Tributaria ( folios 495 y ss al Tomo II ) no permite determinar cuàles eran los productos adquiridos, su naturaleza, sus riesgos, y de tal forma poder efectuar un examen comparado con los que son objeto del presente procedimiento.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

Vista la desestimación del recurso procede la imposiciòn a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. frente a la sentencia de fecha 7 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 1 de Donostia-San Sebastian en el Procedimiento Ordinario numero 812/2014 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la sentencia recurrida.

Procede la imposiciòn a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.