Sentencia Civil Nº 77/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 680/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00077/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 680/15

Asunto: ORDINARIO 313/14

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 3 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.77

En Pontevedra a diecinueve de Febrero de dos mil dieciséis

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario núm. 313/14, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 680/15, en los que aparece como parte apelante-demandante: INNOLACT SL, representado por el Procurador D. PAULA LLORDEN FERNANDEZ-CERVERA, y asistido por el Letrado D. CARLOS PEREZ BOUZADA, y como parte apelado-demandado: ALTIUS, representado por el Procurador D. PURIFICACIÓN RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, y asistido por el Letrado D. JORGE LAVANDERO DIEZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra, con fecha 17 julio 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Paula Llordén Fernández-Cervera, en nombre y representación de INNOLACT, SL, DEBO CONDENAR Y CONDENO a ALTIUS, SA a que abone a la demandante la cantidad de 2.136,18 euros, más los intereses por mora, desde la interposición de la demanda hasta el efectivo pago de la misma. Asimismo, deberá abonar los intereses legales desde la fecha de la sentencia, incrementados en dos puntos.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Innolact SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en que se ejercita acción de responsabilidad civil derivada del contrato de transporte de mercancías concertado entre las partes, por los daños sufridos por la mercancía de queso fresco en crema, que debía transportarse en pallets a Taiwán.

Los daños se habrían producido al no conservarse la mercancía en condiciones óptimas de frio, pues debiendo conservarse a 4º C, durante unas veinte horas estuvo, en el correspondiente contenedor, a -18º C.

La sentencia de instancia desestima el grueso de la reclamación al considerar que no se ha acreditado que fuera dañada la totalidad de la mercancía. Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandante, que se funda en una errónea apreciación de la prueba testifical y pericial. Además, insiste en que el informe efectuado por ALIMENTYA debe incluirse como daño causado por el siniestro, no como concepto a incluir en la tasación de costas. También cuestiona el dies a quopara el cálculo de los intereses moratorios.

SEGUNDO. -Examinada nuevamente la prueba pericial y testifical, llegamos a similar conclusión que la establecida en la sentencia de instancia. Además de la excesiva tardanza en decidir el destino de la mercancía entre el 30 octubre y el 20 diciembre, que parece obedecer a la creencia de que los daños estarían cubiertos por un contrato de seguro, tal consideración debió influir en que el examen de la mercancía fue excesivamente superficial a fin de determinar si toda o parte de la mercancía estaba dañada.

No se discute el problema de frío que existió, pero sí su influencia en el estado de la mercancía. A fin de realizar tal comprobación, de una mercancía de 12 pallets y unas 8.000 tarrinas, únicamente se examinaron 4 ó 5 el 7 noviembre 2013, a presencia de las partes, para comprobar el alcance de la mercancía dañada (el 20 diciembre 2013 por ALIMENTYA se inspeccionan 30 unidades).

Este examen tan poco prospectivo, según se deduce de la declaración del testigo Agustín y del perito Balbino , parece obedecer a que, constatado que alguna tarrina si estaba afectada por el exceso de frío, todas eran desechables pues para su real comprobación deberían abrirse todas y cada una de ellas, lo que a su vez implicaría la inutilidad de la tarrina pues, una vez abierta, manipulado el producto, hay que reprocesarlo, no pudiendo comercializarse, incluso, sino se ha entendido mal, las tarrinas no abiertas, no podrían venderse sin un nuevo etiquetado en el que se indicara que es producto descongelado.

Es por ello por lo que la parte actora consideró que estaba ante una pérdida total y procedió a reprocesar la totalidad de la mercancía.

Sin embargo, es claro que la demandante no solo en atención a la buena fe contractual, sino también a tenor de las comunicaciones expresas de la demandada, era consciente de su obligación de minimizar las pérdidas, los daños. Y en este sentido, la prueba pericial practicada a instancia de la parte demandada pone en evidencia que se pudo hacer un examen de la mercancía con mayor profundidad para poder averiguar, sin necesidad de abrir todas las tarrinas, la mercancía que no estaba dañada, y que dicho perito fija en un 80%-85%. El razonamiento, que convence al tribunal, se centra en explicar cómo funciona el frío en el contenedor -en resumen, no se está congelando la mercancía, sino se está enfriando el aire que rodea la carga-, de forma que, especialmente en un periodo de sometimiento al frío inadecuado no muy largo (23 horas), sería la parte que se encuentra en la periferia del bloque de carga la afectada, pero no el resto -no se fuerza el aire contra la carga, es un sistema más estático pues no se impulsa el aire contra la carga-, lo que podía comprobarse mediante un muestreo de mayor profundidad en diversas zonas del bloque de carga, sin necesidad de abrir todas las tarrinas.

TERCERO. -Argumenta la parte apelante que, aun cuando no se considere perdida la totalidad de la mercancía, al reconocerse como dañada entre un 15%-20%, debería estimarse el mismo porcentaje de la cantidad reclamada por la totalidad de la mercancía.

Si bien es aparentemente razonable, no podemos de tomar en consideración algunos elementos que cuestionan tal pretensión planteada así de una forma genérica. La primera es que no está acreditado que pueda hacerse tan simple regla de tres, por cuanto de lo que se trata es de acreditar el coste del reprocesado de una determinada cantidad de materia prima, pudiendo variar algunos conceptos no de forma proporcional. En segundo lugar que, como se puso en evidencia en el acto del juicio, parece que en el cómputo del valor de reprocesado se han tenido en cuenta conceptos que no deben incluirse, como posibles beneficios comerciales, según manifestó el perito Desiderio que, como bien hizo ver la parte apelada, no pueden computarse en modo alguno pues tal beneficio va a ser obtenido igualmente por la parte actora ya que ha procedido a recuperar al materia prima para su ulterior comercialización, por lo que beneficio de la misma al poder obtenerlo, no puede incluirse como un daño en cuanto posible lucro cesante. Y, en tercer lugar, por cuanto, a pesar de las anteriores objeciones, la sentencia de instancia reconoce a la demandante, en concepto de indemnización, la cantidad de 2.136,18 euros, que se acerca al 15% del total reclamado que se fijaría en 2.757 euros, por lo que puede concluirse que ya se ha reconocido, en esencia, tal mínimo indemnizatorio.

CUARTO. -Como segundo motivo de apelación alega la parte actora que el informe efectuado por ALIMENTYA debe incluirse como daño causado por el siniestro, no como concepto a incluir en la tasación de costas.

Para decidir sobre su naturaleza hemos de atender no a consideraciones puramente formales sino al contenido y a la pretensión de la parte actora al aportarlo. Del análisis de su contenido no se deduce que se adapte a las condiciones y requisitos que para la prueba pericial exige el art. 335. 1 LEC .

Ciertamente se trata de un informe que, si bien es elaborado por expertos en la materia, tenía por finalidad realizar una inspección de la mercancía una vez producido el siniestro pero con la finalidad de evaluar su calidad, comprobar el estado de la mercancía y proponer una solución o recomendación sobre la forma de proceder con dicha mercancía. No se aprecia que tuviera por finalidad su elaboración la de servir de base a una reclamación ulterior, implicando un gasto más para solventar el hecho dañoso, de ahí que la parte apelante lo incluya como gasto indemnizable. Debe estimarse el recurso en este punto ampliando la indemnización en 354,60 euros, como importe de dicho gasto que consta en el doc. 10 aportado con la demanda.

QUINTO. -Finalmente la parte actora pretende que el dies a quode los intereses de demora se fije desde la fecha de la reclamación extrajudicial mediante fax el día 4 febrero 2014, y no desde la fecha de la reclamación judicial.

Dice la STS 7 abril 2011 que: La jurisprudencia más reciente de esta Sala, contenida, entre otras en la STS de 5 de mayo de 2010 , declara: «La STS de 16 de noviembre de 2007, RC n.º 4267/2000 declara que, a través de la exigencia de la liquidez de la deuda y con apoyo en el principio «in illiquidis non fit mora» [tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora] (sin base histórica, ni de derecho positivo), la doctrina jurisprudencial vino manteniendo durante mucho tiempo un criterio muy riguroso que se traducía en requerir, prácticamente y de modo general, la coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial (...), exigencia atenuada a partir de la STS de 5 de marzo de 1992 , seguida por las de 17 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 21 de marzo de 1994 , 19 de junio de 1995 , 20 de julio de 1995 , 9 de diciembre de 1995 y 30 de diciembre de 1995 , y otras muchas posteriores, en el sentido de sustituir la coincidencia matemática por la 'sustancial', con la consecuencia de que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses. Con posterioridad, a partir del Acuerdo de esta Sala Primera de 20 de diciembre de 2005, se consolida una nueva orientación, que se plasma en STSS, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, que, prescindiendo del alcance dado a la regla «in illiquidis non fit mora», atiende al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del «dies a quo» [día inicial] del devengo. Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquélla se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias».

En definitiva, para determinar el pago de los intereses moratorios, se debe atender, fundamentalmente, a la certeza de la obligación aunque se desconociera su cuantía, o pese a que la declaración de condena no coincida exactamente con la cantidad exigida inicialmente. Este es el criterio de la Audiencia Provincial, y sostener uno diferente supondría que el deudor se vería favorecido por el hecho de mantener en su patrimonio la cantidad adeudada, para obtener de ella los correspondientes frutos o intereses, en perjuicio del acreedor que se vería perjudicado por la tardía satisfacción de su crédito.

En el presente caso, la oposición a la reclamación total como era planteada por la parte actora, estaba fundada sólidamente. Además, la propia jurisprudencia ha establecido excepciones a esta nueva doctrina que orilla el principio in illiquidis non fit mora, entre los que cabe incluir el supuesto que nos ocupa pues en tales excepciones se consideran los supuestos en que exista una gran diferencia entre la cantidad reclamada y la concedida en sentencia ( SSTS 6 octubre 2006 , 29 noviembre 2007 o 12 marzo 2008 ).

SEXTO. -De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC no ha lugar a especial imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de IN NO LACT S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 3 Pontevedra, con sede en Vigo, en fecha 17 julio 2015 en el juicio ordinario nº 313/14, revocando la misma en el único sentido de ampliar la indemnización en la cantidad de 354,60 euros, confirmando el resto de pronunciamientos, sin especial imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.