Sentencia Civil Nº 77/2016, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 422/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00077/2016

RECURSO DE APELACION 422/2015

S E N T E N C I A Nº 77

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRS. MAGISGRADOS

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ

En Valladolid a dos de Marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000170 /2013, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000422 /2015, en los que aparece como parte apelante concursado, Adriano , representado por el Procurador de los tribunales, Dª. MARIA ARANZAZU MUÑOZ RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. IGNACIO VEGAS NIETO, y como parte apelada -acreedores-, Damaso Y Apolonia , representados por el Procurador de los tribunales, Dª LAURA SANCHEZ HERREA, asistidos por el Abogado D. IGNACIO MARCOS CASTRO, como apelado EL MINISTERIO FISCAL y como apelado ADMINISTRACION CONCURSAL DE Adriano que no ha presentado escrito alguno de personación, sobre incidente de oposición a la calificación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 22 de Mayo de 2015, en el procedimiento JUICIO CONCURSO SECCION V LIQUIDACIÓN Nº 170/13 -D del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de don Adriano , por concurrir la causa reseñada en la fundamentación jurídica de esta resolución, siendo afectado por la calificación el mismo.

Se INHABILITA al afectado por la calificación para ADMINISTRAR bienes ajenos durante un período de dos años, así como para representar o administrar bienes a cualquier persona durante el mismo período.

Con expresa imposición de costas al mismo.' Que ha sido recurrido por la representación procesal de Adriano , oponiéndose las partes contrarias.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 25 de Febrero de 2016, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso de apelación interpuesto por Don Adriano

Por el recurrente se interpone recurso de apelación por estimar, que la sentencia de calificación del concurso de acreedores como culpable no se ajusta a derecho por un motivo esencial, a saber: falta de acreditación de la agravación de la insolvencia por el retraso culpable en la solicitud del concurso de acreedores. En concreto, se argumenta que durante los siete meses posteriores a la fecha en la que finalizó el plazo para solicitar el concurso voluntario (partiendo de la fecha de insolvencia actual del 25.6.2013, según la sentencia recurrida), no se agravó la situación de insolvencia de forma negligente, no habiéndose acreditado en el presente procedimiento ni las obligaciones económicas supuestamente generadas por el retraso que refiere genéricamente la sentencia, ni tampoco los intereses o reclamaciones judiciales ejecutivas que podrían haber resultado paralizadas por la declaración del concurso temprana. Por otra parte, se insiste en que las garantías reales sobre los préstamos bancarios podrían haber sido ejecutados igualmente al no recaer sobre bienes no necesarios para la continuación de la actividad profesional del concursado, y en relación con los créditos de naturaleza fiscal se afirma que éstos se hubieran generado igualmente.

SEGUNDO .- Sobre el retraso en la solicitud del concurso de acreedores del deudor: normativa aplicable. Falta de acreditación de la agravación de su insolvencia

Con carácter previo a cualquier otro tipo de valoración relativa a las cuestiones planteadas en el presente recurso, debemos determinar que normativa resulta aplicable en el supuesto de autos pues, como es sabido, el precepto en el que la AC fundamenta la declaración de culpabilidad del concurso (retraso en la solicitud del concurso ex art. 165.1 LC ), ha sido recientemente reformado por el Legislador.

Así, el apartado 1º del art. 165 LC , según la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, establece que ' el concurso se presume culpable,salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1º) Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso '. La redacción anterior de este supuesto de culpabilidad concursal presentaba la siguiente expresión: ' se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1º) Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso' .

El matiz entre una y otra redacción no es baladí, pues no puede ser lo mismo una presunción sobre la culpabilidaddel concurso(por más que admite prueba en contrario), que una simple presunción sobre la concurrencia de dolo o culpa gravedel deudor en la generación o agravación del estado de insolvencia. La primera situación estaría próxima a la presunción del art. 164.2 LC , con la lógica diferencia derivada de las presunciones iuris tantumy presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario. Sin embargo, la simple presunción de dolo o culpa grave del deudor debe cohonestarse con el propio art. 164.1 LC , por lo que se exige, junto con una acción y omisión dolosa o con culpa grave, que hubiera generado/agravado la situación de insolvencia del propio deudor. Esta interpretación que referencia las presunciones del art. 165 LC al supuesto genérico de culpabilidad concursal del art. 164.1 LC , fue la postura mantenida por el Tribunal Supremo de forma reiterada en diversas resoluciones. Así, por todas, en su sentencia de 17 de noviembre de 2011 afirmó que '...el art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2 , sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable'.

Pues bien, la reforma operada por el Legislador a través de la Ley 9/2015 ha supuesto de facto un quebranto de esta jurisprudencia, pues configura una presunción de culpabilidad del concurso de segundo grado, desconectada del tipo general de culpabilidad del art. 164.1 LC , y que traslada al deudor concursado, en caso de concurrir cualquiera de los supuestos que contempla el art. 165 LC , la carga de acreditar que, el hecho concreto acaecido, no solo no se ha realizado con dolo o culpa grave, sino que tampoco ha contribuido a generar o agravar la insolvencia. Desde una perspectiva práctica, no parece dudoso que la reforma legal introducida facilita la declaración de culpabilidad concursal en supuestos realmente complicados de apreciar el nexo causal exigido en el apartado 1 del art. 164 LC como, por ejemplo, el caso de la falta de colaboración o el incumplimiento de la obligación de llevanza de la contabilidad, formulación de cuentas anuales, no sometimiento a auditoria obligatoria o falta de depósito, durante los tres últimos ejercicios.

En el caso que nos ocupa, el auto en el que se acuerda formar la sección sexta es de fecha 5 de noviembre de 2014, por lo que no puede ser de aplicación la nueva redacción del art. 165.1 LC anteriormente mencionada, pues según la disposición transitoria 1.5 de la Ley 9/2015 determina que 'lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta'; esto significa que el análisis del retraso del deudor en la solicitud del concurso de acreedores debe efectuarse bajo el prisma de una presunción exclusivamente sobre el elemento del dolo o culpa grave del deudor, correspondiendo a la AC y al Ministerio Fiscal, la carga de acreditar en qué medida el retraso ha contribuido en la generación o agravación del estado de insolvencia.

En la sentencia recurrida se concluye que la inactividad del deudor (traducida en la falta solicitud del concurso voluntario) provocó un incremento continuo de las obligaciones económicas, mediante la generación de nuevos intereses y reclamaciones procesales ejecutivas, que podrían haber sido paralizadas. El concursado se opone esgrimiendo una falta de concreción del daño (agravación de la insolvencia) ocasionado por el retraso, al tiempo que insiste en que la deuda privilegiada por contar con garantía real podría haber sido ejecutada igualmente, y la deuda de naturaleza pública se hubiera generado de la misma manera. Pues bien, disentimos con la parte apelante en que ninguna agravación de la insolvencia se hubiera podido causar por tener los acreedores hipotecarios abierta la vía de la ejecución separada, pues los intereses por impago (que se pudieron generar durante el periodo de retraso) suponen de hecho un aumento del pasivo que, en ocasiones, no son cubiertos por el valor de la garantía ( art. 59 LC ), y pasarán a engrosar el pasivo subordinado (por ejemplo, cuando el valor de realización del bien hipotecado no alcance a cubrir el importe de la deuda más los intereses). Por ello, en términos puramente dialécticos, sí que es posible que el retraso haya podido agravar la insolvencia en relación con la deuda con garantía real, de la misma manera que también pudo haberse visto agravada respecto del pasivo de naturaleza pública debido a los eventuales recargos e intereses que se pudieron devengar desde el momento en que el deudor se encontró en situación de insolvencia actual.

Sin embargo, siendo todo eso cierto en términos teóricos, para poder determinar la culpabilidad del concursado por el retraso en la solicitud, resulta absolutamente imprescindible que los que interesan la culpabilidad (AC y Ministerio Fiscal) individualicen en qué medida se agravó la insolvencia, sin que parezca suficiente una genérica remisión a los intereses que se hubieran podido devengar o los procedimientos judiciales iniciados. Como expusimos anteriormente, la redacción del apartado 1 del art. 165 LC que resulta de aplicación en el presente supuesto, exige que la parte que ejercita la acción sea la que acredite que el retraso supuso una agravación de la insolvencia, y concrete el importe del pasivo o perjuicio directamente imputable a este retraso. Nada de esto especifica la AC en su escrito de calificación, ni tampoco el Ministerio Fiscal, sin que la sentencia recurrida haya abordado tal cuestión, sin que la falta de obligación de llevanza de contabilidad pueda servir para enervar a la parte actora su obligación de probar el perjuicio por la dilación.

Por su parte, en el escrito de oposición al recurso formulado por don Damaso y Doña Apolonia , se plantean dos cuestiones: por un lado, se discute que la fecha de la insolvencia establecida por la AC, estimando que ya en el año 2012 el deudor se encontraba en tal estado; y, por otro lado, se infiere el agravamiento y el perjuicio a los acreedores de tres extremos: acceso al concurso sin ingresos o tesorería, incremento de deudas con TGSS y las entidades financieras (intereses por mora), y el retraso para el eventual ejercicio de acciones rescisorias y/o paulianas.

En relación con la primera cuestión, no es objeto de recurso por ninguna de las partes la fecha en la que el deudor se encontraba en estado de insolvencia que el juzgador data en el mes de junio de 2013 (momento de cierre del restaurante KALIMERA, por lo que no puede ser examinada por el Tribunal esta cuestión. En este sentido conviene aclarar que el ejercicio de la acción corresponde a la AC y al Ministerio Fiscal, correspondiendo a los acreedores interesados la única función de coadyuvar a las estas partes en la concreción de la petición efectuada, en los términos que establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de febrero de 2015 . Por ello, se encuentra vedada en segunda instancia el debate relativo al dies a quodel plazo para la solicitud del concurso voluntario del deudor, al no haber sido introducido por las partes actoras en sus escritos rectores (informe de calificación de la AC y dictamen del Ministerio Fiscal), debiendo estarse a los términos en los que fue entonces peticionado por ellos, so pena de generar indefensión al concursado.

En segundo lugar, respecto al agravamiento de la situación de insolvencia por el deudor denunciada por los acreedores, hemos de descartar que la ausencia de ingresos o tesorería del deudor en el momento de ser declarado en situación de concurso necesario sea elemento suficiente para deducir tal agravación. Únicamente la prueba de que la pérdida de ingresos y de tesorería se produjo en ese periodo de siete meses anterior a la declaración y que podía haber sido paliado con la propia solicitud permitiría establecer la relación causal. De la misma manera que los intereses mora no pueden ser tenidos en cuenta como motivo de agravación de la insolvencia de forma genérica o categórica. Al igual que anteriormente señalamos respecto a los argumentos vertidos por la AC en su escrito de oposición, se precisa una concreción numérica de tales intereses indebidamente devengados para poder concluir la concurrencia del requisito. Finalmente, tampoco se precisa qué acciones rescisorias no pudieron ejercitarse precisamente por el retraso culpable del deudor en la solicitud del concurso.

En base a lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación y absolver al concursado de la calificación de culpabilidad en el presente procedimiento, así como de los pronunciamientos judiciales del art. 172 LC incluidos en la sentencia recurrida.

TERCERO.- En cuanto a las costas, al ser estimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art.394.1 LEC , no procede imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta instancia. Asimismo, procede revocar la imposición de costas acordada al concursado en primera instancia, sin que se haga especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia por el carácter de naturaleza pública que presenta el incidente de calificación concursal.

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Don Adriano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid en fecha 22 de mayo de 2015 , la cual REVOCAMOS en el sentido de declarar el concurso del recurrente como FORTUITO,sin imposición al recurrente de las costas procesales de esta alzada, y sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en primera instancia.

Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo

pronunciamos, mandamos y firmamos.