Sentencia Civil Nº 77/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 22/2016 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-14/005003

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2014/0005003

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 22/2016

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 492/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ricardo , Jose Pablo y Agustín

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO, MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO y MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO

Abogado/a / Abokatua: JAVIER CABIA AGUSTIN, JAVIER CABIA AGUSTIN y JAVIER CABIA AGUSTIN

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 DE BARAKALDO

Procurador/a / Prokuradorea: CRISTINA PALACIO QUEREJETA

Abogado/a/ Abokatua: JESUS MANUEL MONTES HERRANZ

S E N T E N C I A Nº 77/2016

ILMAS. SRAS.

Dª. MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiseis de febrero de dos mil dieciseis.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 492/14 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barkaldo y seguido entre partes: como apelantes: D. Ricardo , D. Ricardo Y D. Agustín representados por la Procuradora Dª Teresa Lapresa Villandiego y dirigidos por el Letrado D. Javier Cabia Agustín; y como apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARKALDO representada por la Procuradora Dª Cristina Palacio Querejeta y dirigida por el Letrado D. Jesús Montes Herranz.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 16 de octubre de 2015 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 NUM000 de Barakaldo contra D. Agustín , D. Ricardo y D. Jose Pablo y:

1.- Se condena a los demandados a constituir una servidumbre para la instalación de ascensor mediante la afectación de la superficie de 12,96 m2 en la lonja de su propiedad, conforme al estudio de detalle y proyecto de viabilidad emitido por el arquitecto D. Rodolfo ; se les condene a estar y pasar por esa declaración de servidumbre y a permitir la realización de las obras necesarias para ocupar la superficie que se precisa para la referida instalación separando dicha superficie del local de su propiedad; se establezca que la comunidad asumirá los costes relativos a la obra civil a efectuar dentro del local, debiendo los codemandados hacer frente al coste de instalación del ascensor conforme a su cuota de participación; se fije la cantidad de 19.440 euros el importe de compensación que la Comunidad de Propietarios debe abonar a los demandados en concepto de indemnización por la afección de la referida superficie del local.

2.- Se condena en costas a los demandados.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Jose Pablo , D. Ricardo Y D. Agustín , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 22/16 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 2 de febrero de 2016 se señaló el día 24 de febrero de 2016 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso se alega la excepción de falta de legitimación pasiva, señalando el cambio de criterio del órgano de instancia en la audiencia previa y tras el juicio en la sentencia, al haber sido otro Juez el que desarrolló este último. En todo caso se alega que la doctrina que al respecto de la legitimación del presidente cita la sentencia, están superadas por la sentada en STS de 10/10/11 , y 27/03/12 , que estiman que se precisa del acuerdo previo de la Comunidad para interponer el procedimiento judicial.

Al respecto de este motivo se alega que se ha creado indefensión para la parte al basarse la sentencia en el acuerdo de 11/06/09 no citado por la parte adversa ni aportada la oportuna acta. Introduciendo de forma soterrada en el acto del juicio tal cuestión vía prueba testifical, pero que en todo caso de la documental aportada se advera que en dicha junta no se adoptó tal acuerdo.

En segundo lugar se alega actuación maliciosa de la Comunidad, ya que se alega que la parte hoy apelante no se opone a la instalación del ascensor, pero que tiene derecho a que dicha instalación se realice con el menor perjuicio posible para la lonja privativa y cumpliendo la legalidad. En tercer lugar se alega que la comunidad nunca ha sometido a votación ningún proyecto concreto ni ha aprobado expresamente la constitución de ninguna servidumbre. Se alega que la única junta posterior al procedimiento 661/11 es la de 24/06/13, en la cual se alega la comunidad aparenta cumplir la sentencia de la Audiencia , pero lo cierto es que no se vota nada, solo se aclara que el proyecto y las obras ya se acordaron en el pasado, que dicha junta fue impugnada por los hoy apelantes, lo que dio lugar al procedimiento 960/2013, pendiente de casación, y es en esta Junta en la que se basa la sentencia para afirmar que en la misma se acuerda el proyecto concreto de ejecución de las obras de instalación del ascensor, lo que considera el apelante es incierto, primero porque la validez de dicha junta está sub iudice, segundo porque la sentencia incurre en incongruencia porque ninguna de las partes considera dicha junta como un hecho objeto de este procedimiento,( ojo lo que se dice es que caso de revocarse la sentencia que la apelante ha recurrido, ello no es obstáculo para este procedimiento ya que se trata allí de una impugnación de Junta general y aquí de la constitución de servidumbre), y tercero porque en dicha acta no figura la palabra servidumbre.

Como cuarto motivo se alega que el proyecto sobre el que se pide la servidumbre es un proyecto nuevo de 2014 no visado y no sometido a la votación de la Junta. En quinto lugar se alega que existen alternativas de ocupación mas justas y equitativas para los apelantes, y en sexto lugar se discrepa de la valoración en orden al quantum de indemnización considerando que la sentencia no tiene en cuenta las deficiencias del informe de D. Victor Manuel , por todos los motivos expuestos solicita la revocación de la sentencia y se dicte nueva resolución desestimando la demanda.

SEGUNDO.- Por lo que hace a la falta de legitimación activa precisar que lo que el Auto de 21 de enero de 2015 razona es 'Examinada la documentación acompañada junto con el escrito de demanda se constata que efectivamente no se ha acompañado la autorización de la Comunidad de Propietarios a su presidente para entablar la acción en su nombre.

Se alega por la demandada que en la Junta General Extraordinaria celebrada en 20 de junio de 2011 se facultó, por unanimidad, al presidente para emprender acciones judiciales para instalar la servidumbre de ascensor, pero fueron precisamente los acuerdos adoptados en dicha Junta los que fueron declararon nulos en sentencia de 23 de enero de 2013 dictada en el procedimiento 661/2011 seguido ante este juzgado de Primera Instancia 4 de Barakaldo y confirmada por Sentencia de 29 de mayo de 2013 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya (documentos 10 y 11 de la demanda).

La parte demandada ha planteado la excepción y así lo han defendido ambas partes en el acto de la audiencia previa, como falta de legitimación 'ad procesum' lo que llevaría a analizar si se trata de un defecto subsanable.

La cuestión ha sido resuelta por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5ª, en sentencia de 30 de septiembre de 2014 al declarar que 'Finalmente, en nuestras sentencias de 28 de julio de 2004 y 20 de abril y 24 de mayo de 2007 al reflexionar sobre si es necesario o no que el Presidente actúe al presentar una demanda con el consentimiento de la Junta de Propietarios, y la incidencia que su ausencia puede tener sobre la legitimación y por tanto sobre la prosperabilidad de la acción ejercitada, hemos declarado, que si se entendiera necesaria la adopción de un acuerdo de la Junta al respecto debería distinguirse entre la legitimación ad procesum y la legitimación ad causam, correspondiendo la primera al Presidente conforme dispone el artículo 13.3 de la L.P.H . 'El presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten ', mientras que la segunda que hace referencia a la acción, al contenido mismo del derecho, y si ésta se entiende que requiere del previo acuerdo de autorización de la Junta, en la que reside exclusivamente la facultad de tomar decisiones como órgano supremo de la comunidad ( artículo 14 de la L.P.H .), afectaría a la cuestión de fondo debatida, y por tanto a resolver en la sentencia.'.

Distinción que también se efectuaba en Sentencia de la citada Sección, de fecha 9 de octubre de 2013 explicando que la falta de acuerdo previo de aprobación de la interposición de la demanda no es subsanable y que 'cuando la demanda quedó interpuesta el .. de -.. de -, situación al tiempo de la misma de carencia de autorización que es a la que aquí hemos de estar por efecto de la litispendencia, la que se produce con todos sus efectos procesales desde la interposición de la demanda si ésta es admitida ( artículo 410 LEC ), teniendo establecido el artículo 413.1 LEC que, a salvo las excepciones que en el mismo precepto se contemplan y que no son aquí al caso, no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda'.

TERCERO.- En resumen, el presidente de la comunidad de propietarios demandante, ostenta la legitimación ad procesum entendida como la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten, y así se recogió en el Poder General para pleitos otorgado el 7 de junio de 2011, por don Millán actuando en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Barakaldo de la que es Presidente por acuerdo adoptado en Junta General Ordinaria celebrada el 19 de enero de 2011 (documento 1).

Mientras que la falta de legitimación activa por falta de la previa autorización de la Junta de la Comunidad de Propietarios es una cuestión de fondo, insubsanable, que ha de ser resuelta en sentencia .'.

Por tanto lo que la resolución mantiene es la legitimación ad procesum y debiendo ventilársela legitimación ad causam como cuestión de fondo, por tanto no se aprecia contradicción denunciada en el recurso.

Siguiendo con el examen por tanto de la imputada falta de legitimación activa esta sala comparte los fundamentos de la sentencia de instancia en cuanto a 'El TS en sentencia de 22 de Diciembre de 2009 ( RJ 2010, 300) señala que 'en relación con el problema de la legitimación del Presidente ha de decirse que según la correcta doctrina al respecto, expuesta, entre otras, por las sentencias del Alto Tribunal de 18-3-92 ( RJ 1992, 2203 ) y 3-3-95 ( RJ 1995, 2778) , que sostienen que con independencia de que falte un mandato expreso de la Junta de Propietarios, es evidente que en la representación orgánica que corresponde al Presidente al amparo de los dispuesto en el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal ( RCL 1960, 1042) , el citado está investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de toda la Comunidad, no sólo en lo que afecta a los elementos o intereses comunes, sino también de los propietarios en particular, siendo para ello suficiente aducir, en el caso de la discutida proyección de ese mandato representativo del Presidente sobre intereses particulares, el principio general de que su actuación en tal aspecto está reportando unos indiscutibles beneficios a dichos comuneros, lo cual debe mantenerse salvo que exista una oposición expresa o formal a que en su nombre pudiese proyectar la defensa de esos intereses asumidos, tal y como lo declara una reiterada línea jurisprudencial ( SSTS de 3-2-83 ( RJ 1983 , 801) , 23-11-84 , 12-2-86 , 7-12-87 y 10-2-87 ( RJ 1987, 9279) , entre otras), que avala ese alcance total del mandato representativo del presidente de la comunidad en la Ley de Propiedad Horizontal.'

La STS de 8 de julio de 2003 ( RJ 2003, 4612) que nombraba la del TS de 19 de noviembre de 1993 ( RJ 1993, 9154) , señaló que la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente para evitar cuestiones de legitimación, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente de tales Comunidades, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad ( SSTS de 27 de marzo ( RJ 1989 , 2199) , 17 de junio , 1 , 3 y 14 de julio ( RJ 1989, 5617 ) y 25 de septiembre de 1989 ), lo que no obsta para considerar que cada condueño está también legitimado para la defensa de los elementos comunes ( SSTS de 9 de febrero de 1991 ( RJ 1991 , 1160) , 8 de enero , 18 de marzo , 15 y 16 de marzo , 15 y 16 de julio y 2 de octubre de 1992 ( RJ 1992, 7516) ); y es el Presidente quien tiene que otorgar los poderes a Procuradores, que serán válidos aunque la persona del Presidente cambie con posterioridad, como también serán válidas las actuaciones procesales aunque, durante el proceso, cambie el Presidente ( STS de 16 de julio de 1990 ( RJ 1990, 5882) ), desprendiéndose del artículo 13.5 la legitimación de la Comunidad, representada por su Presidente, para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble ( STS de 26 de noviembre de 1990 ( RJ 1990, 9052) ).

La STS de 18 de julio de 2007 ( RJ 2007, 5141) recordaba lo anterior y citaba a su vez las antes referidas, añadiendo que ya la Sentencia de 16 de octubre de 1995 ( RJ 1995, 7539) , con remisión al contenido de la Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal, exponía que 'el Presidente está investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de toda la Comunidad, no sólo en cuanto a lo que afecta a los elementos o intereses comunes, sino también de los propietarios en particular; siendo para ello suficiente aducir que, en el caso de la discutida proyección, de ese mandato representativo del Presidente, sobre intereses particulares, ha de tenerse en cuenta el principio general de que con ello está reportando unos indiscutibles beneficios a dichos comuneros, lo cual debe mantenerse, salvo que, en su caso, pudiera existir una oposición expresa o formal, para que, en su nombre no pudiese proyectarse la defensa de esos intereses asumidos por dicho Presidente, conforme a una reiterada línea jurisprudencial, entre ellas SS. 3 de febrero de 1983 ( RJ 1983 , 801) , 23 de noviembre de 1984 , 12 de febrero de 1986 ( RJ 1986 , 548) , 7 de diciembre de 1987 y 9 de febrero de 1987 , que avalan ese alcance total del mandato representativo del Presidente de la Comunidad en la Ley de Propiedad Horizontal '.

Las SSTS de 16 diciembre 1996 ( RJ 1996 , 9018) , 22 noviembre 1997 , 4 diciembre 1998 y 2 diciembre 1999 ( RJ 1999, 8973) , proclaman que presidente de la comunidad para actuar dentro de su ámbito, ejercitando acciones en beneficio de la comunidad, no precisando acuerdo específico previo de la misma.

No obstante, tal doctrina tiene ciertas excepciones, que no concurren en el caso que nos ocupa, cuales son los supuestos expresamente excluidos en la Ley:

A) Como es el supuesto del ejercicio de la acción de cesación por ejecución por propietario u ocupante de uno de los pisos o locales o en el resto del inmueble, actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, en cuyo caso si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él dicha acción ( art. 7.2 LPH ).

b) Reclamación de cantidades a los propietarios morosos a través del procedimiento de juicio monitorio por parte del presidente o el administrador, supuesto en el cual, conforme al art. 21.1 LPH , se requerirá acuerdo previo de la junta de propietarios.

c) Que exista una oposición expresa y formal de la Junta de Propietarios ( SSTS de 3 marzo 1995 ( RJ 1995 , 1777) , 16 octubre y 20 diciembre 1996 ( RJ 1996 , 9277) , 16 noviembre 2001 ( RJ 2001 , 9459) , 8 julio 2003 , 15 abril 2004 y de 23 diciembre 2005 ( RJ 2006, 1214) entre otras).

O dicho de otro modo la LPH, no exige el acuerdo previo de la Junta para posibilitar que por el presidente se ejercite, en la representación legal que le es propia, acciones en beneficio de la comunidad, salvo que conste un acuerdo previo de no ejercitar acción judicial alguna, ya que el hecho de ostentar dicho cargo no supone, como indica la STS de 20 octubre 2004 , un cheque en blanco que le permita dejar de someterse a lo acordado por el órgano comunitario soberano como es la junta de propietarios.

En este caso, no solo no consta una oposición formal de la Junta de Propietarios, sino todo lo contrario, tal y como ha quedado acreditado a través de la testifical practicada y documental.

No puede por ello admitirse la falta de acción o/y legitimación activa, teniendo facultades el presidente para defender los intereses de la Comunidad. Además, según la sentencia incorporada como doc. 10 de la demanda, fundamento tercero, se declara caducada la acción de impugnación contra el acta de 11 de junio de 2009, que sometido a votación la posibilidad de interponer demanda de juicio ordinario sobre la constitución de servidumbre para la instalación de ascensor.', y es que tanto conforme a la Jurisprudencia que cita la resolución como el Auto de enero de 2015, lo que se revela claramente en el supuesto de autos es que la voluntad de la Comunidad de proceder al procedimiento preciso para la instalación del ascensor se recoge evidenciada en el acta de 11 de junio de 2009, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.- En cuanto a la indefensión alegada en cuanto a la no aportación del acta comunitaria, señalar que con relación al art. 24.1 de la Constitución y al derecho a la tutela judicial efectiva, se ha venido manteniendo por reiterada doctrina jurisprudencial del T.C. y T.S. que todo órgano judicial está obligado a rechazar toda interpretación formalista y desproporcionada de los presupuestos procesales que le conduzca a negar el acceso a la jurisdicción, debiendo , en su lugar utilizar aquella que resulte ser la más favorable al ejercicio del derecho de tutela judicial , concediendo a la parte la posibilidad de subsanar los defectos y omisiones procesales que sean susceptibles de subsanación, tal y como dispone el art.11.3L.O.P.J .(sta. T.C.1322/1989 , 140/1987 , 95/1988 , 99/90 , 116/90 , 188/90 ).

El principio de tutela judicial efectiva lo que garantiza es que en ningún supuesto pueda producirse denegación de justicia, obteniéndose dicha tutela al amparo de los art.s 24.1 y 102.3 de la Constitución , también, en los casos en que se desestime totalmente o se estime solo en parte lo pedido por el interesado en el proceso , siempre que concurra y se exprese la cusa legal correspondiente para tal desestimación total o parcial.(Sta.T.S. de 22 de diciembre de 1990).

Por último y con relación a esta cuestión, ha de precisarse que es Doctrina Jurisprudencial consolidada, que la indefensión no puede ser estimada cuando la parte que la alega tuvo en el proceso toda la intervención y garantías que el mismo concede, no pudiendo beneficiar nunca la indefensión a la persona que la provoca con su actitud procesal activa o pasiva(Sta. 1 de Marzo de 1991, StaT.C. 147/90 de 1 de Octubre).

Pues bien en el caso de autos es de señalar que como se observa de la documentación aportada al procedimiento y de los litigios habidos entre partes, la parte apelante es perfectamente conocedora del contenido de las actas comunitarias, en todo caso pudo requerir a la parte para su aportación tal y como alega la apelada en el escrito de oposición al recurso, y a mayor abundamiento, la resolución atiende a la Jurisprudencia que cita para la resolución de la cuestión alegada, no solo en base a la citada acta, que en todo caso es citada en las resoluciones judiciales aportadas que revelan su contenido, y por demás atendiendo a que en ningún momento puede apreciarse que no consta una oposición formal de la Junta de Propietarios, sino todo lo contrario, tal y como ha quedado acreditado a través de la testifical practicada y documental. Así mismo y como opone la adversa se cuestiona la credibilidad del testimonio del administrador , cuando no existe base o dato alguno, salvo el propio de la contienda judicial, para dudar de su imparcialidad. En cuanto a la actitud maliciosa que se imputa a la Comunidad, debe resaltarse que lo que se advierte del conjunto documental aportado es que frente a la voluntad mayoritaria de la Comunidad para proceder a la instalación del ascensor, por parte delos recurrentes se ha procedido de forma sistemática a impugnar los acuerdos comunitarios con mayor o menor respaldo de los órganos judiciales, por ello aún cuando la parte apelante sostiene que no tiene oposición alguna a que se lleve a cabo la instalación del ascensor se denota una actitud contraria a dicha manifestación, no solo porque la oposición a los acuerdos comunitarios se sustente en ocasiones en motivos formales, sino porque de hecho frente a la alternativa presentada por la Comunidad, el proyecto de instalación del ascensor aprobado por el Ayuntamiento de Baracaldo, procede la parte apelante a instar procedimiento contencioso contra el Estudio de detalle aprobado por el Ayuntamiento de Baracaldo, con el resultado de desestimar la pretensión ejercitada al respecto, y de hecho se impugna la Junta Comunitaria de 24/06/13, siendo desestimado dicho procedimiento en dos instancias y cursando conforme a su derecho el oportuno recurso de casación, y si bien ello es legítimo para los intereses de la parte, no revela con ello no ya que su actitud sea pro la instalación del ascensor, de hecho salvo el informe pericial que se aporta no se propone en momento alguno proyecto alternativo alguno para facilitar dicha instalación, sino que no cabe mantener una actitud maliciosa en la parte adversa, por defender la legalidad de las Juntas de la Comunidad en pro de la instalación del ascensor.

Contestada tal cuestión, es importante traer a colación el fundamento de la sentencia de instancia en cuanto a si existe acuerdo de la Comunidad aprobado, y esta Sala en su sentencia de 29 de mayo de 2013 resuelve lo siguiente: 'Conforme lo expuesto; la sentencia recurrida viene a ser ratificada; las Juntas de los años 2008,2009 y 2010 porque la acción quedó caducada al ser acuerdos anulables- en cuanto a la Junta celebrada en el año 2011 estamos con la Juzgadora de instancia que se insta a llegar a pacto, acuerdo con el ahora recurrente en cuanto a su aspecto económico, por cuanto que permitida la constitución de servidumbre sobre espacios privativos, sin siquiera, con consentimiento del afectado, siempre que el acuerdo se adoptara con las mayorías especificadas en la LPH (y que en todo caso no se ha denunciado por tal motivo) es procedente establecer de consuno la cuantificación económica entre las partes afectadas; sin perjuicio de los derechos de las partes a instar el auxilio judicial cuando se adopte tras ser sometido a votación, la concreta opción de ejecución y, en su caso, indemnización a favor del perjudicado; en la Junta celebrada en enero de 2011 ningún acuerdo se aprobó y, por ende, nada afecta al recurrente; su pretensión de resolver por esta Sala y en Primera Instancia la juzgadora, de si el proyecto de la Comunidad es viable o, en su caso, el presentado por su parte menos perjudicial, deberá ser sometido previamente a la aprobación de la Junta de Propietarios tras convocatoria legalmente efectuada y sometida a votación; al día de hoy se entiende que dicha conducta no se ha verificado por la Comunidad de Propietarios en tanto que de las Juntas celebradas sólo cabe concluir con que los acuerdos ejecutivos lo serán referidos a instalación de ascensor, exposición de proyecto por el Arquitecto Sr. Iván , consecuencias que produce en cuanto a indemnización a favor del propietario del local que afecta a la servidumbre y, en su caso, de no existir acuerdo explorar otras vías; así consta en el acuerdo impugnado de la Junta del año 2011; compartimos con la juzgadora que la Comunidad no ha procedido debidamente a someter a votación la solución definitiva de obras a ejecutar, en concreto, en forma de ejecución de la instalación; de tal forma que a los ahora recurrentes la cuestión relativa a cual deberá ser la obra a acometer es una cuestión no resuelta y, por ende, una vez se acuerde con las mayorías necesarias, si el resultada le fuera adverso podrá acudir a auxilio judicial'. Según la sentencia de 23/01/2013 , se indica que en la Junta de 21 de junio de 2010 se establecía 'la realización del proyecto de instalación e ascensor, aprobación si procede' aunque de la lectura del acta no parece que fuera aprobado sino encargado a un estudio de arquitectura, y se declara la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta extraordinaria de 20 de junio de 2011. Se trata nuevamente el tema del ascensor, como ' sentencia por la apelación en la audiencia' en Junta de 24 de junio de 2013 , que recoge 'No obstante cabe indicar que en reuniones anteriores ya se dejó claro que la comunidad había decidido desde el inicio ubicar el ascensor en el patio y su acceso por la zona de la derecha del portal, así viene recogido expresamente en la Junta Extraordinaria de 30 de mayo de 2012, cuando los propietarios de la lonja proponían un posible acuerdo con ascensor en el ubicado en el patio y acceso por la izquierda del portal y pasando por debajo de la escalera, en este sentido y para una definitiva clarificación, por unanimidad de los presentes y representados de forma expresa se acordó ubicar el ascensor en el patio con acceso por la derecha según el proyecto redactado por el arquitecto Rodolfo , donde se ocupa una superficie de la lonja de 13,79 m2 y de acuerdo con el estudio de detalle aprobado por el Ayuntamiento de Barakaldo. Igualmente para cumplir con lo requerido en la sentencia, la comunidad ha acordado y votado lanzar una última oferta a los propietarios del local para llegar a un acuerdo, por la afectación del local. Basándonos en el precio de mercado y la zona donde está ubicada el local comercial a ocupar, su permanente inactividad y los metros necesarios para la instalación del ascensor, la comunidad ofrece abonar la cantidad de 1.500 euros'. Impugnada el acta, se declara por el juzgado de Instancia nº1 de Barakaldo la nulidad de acuerdo en relación con la solicitud de licencia, absolviendo a la demandada de las restantes pretensiones, recogiendo en el fundamento cuarto 'en todo caso, no han sido impugnados ni los acuerdos adoptados en esa junta de 30 de mayo de 2012 ni los adoptados en la junta objeto de este procedimiento relacionados con la forma de instalación de ascensor y con la superficie de la lonja a ocupar'. Debe mantenerse por todo lo expuesto la validez de los acuerdos recogidos en el acta de la Junta de 24 de junio de 2013 en lo referente la definitiva clarificación de la servidumbre acordándose por unanimidad de los presentes y representados de forma expresa 'ubicar el ascensor en el patio con acceso por la derecha según el proyecto redactado por el arquitecto Rodolfo , donde se ocupa una superficie de la lonja de 13,79 m2 y de acuerdo con el estudio de detalle aprobado por el Ayuntamiento de Barakaldo'. Por ello, no puede negarse la existencia de un acuerdo concreto y una forma de instalación de ascensor con fijación del lugar de la servidumbre. En este sentido, no deben estudiarse de forma aislada los documentos incorporados como nº16 y sus planos, ni olvidar la trayectoria seguida por la Comunidad en la consecución de su objetivo de instalación de ascensor, siendo perfectamente compatible con el acuerdo la limitación de la superficie a ocupar de 12,96 m2, siendo los mínimos necesarios para la instalación de ascensor. Esto es la Junta de 24 de junio de 2013, trata de dar cumplimiento a lo acordado en la resolución de esta Audiencia y en la que se procede a fijar los metros reales de ocupación, el acceso al ascensor por el lado derecho y conforme al proyecto del arquitecto Sr. Rodolfo . A este respecto considera la recurrente en contra de lo valorado en la sentencia hoy recurrida que el proyecto de que se trata es nuevo habiendo sido modificado aquél, sin embargo según resulta de la testifical del Sr. Rodolfo , sin perjuicio de que la sentencia lo califique de perito, y resulta del propio documento en la parte inferior, que se rubrica, la única modificación lo es en cuanto a la superficie que se reduce. Tampoco cabe compartir el argumento de que de adverso se reconoce la no relevancia en todo caso dela impugnación de la Junta por cuanto y sin perjuicio de la interposición del oportuno recurso por la hoy apelante, lo cierto es que revela y acredita es la voluntad comunitaria de acordar con el proyecto de instalación aportado, único se insiste que se presenta pese al tiempo transcurrido desde que la Comunidad trata de llevar a cabo la instalación del ascensor, la servidumbre , por otra parte es la propia apelante la que recurre a dicha acta comunitaria para mantener que la misma no cumple con la obligación de acordar la servidumbre, sin embargo y aún cuando la palabra como tal no se recoja expresamente como se denuncia en el recurso, tal y como fundamenta la sentencia, debe favorecerse en todo caso y evitar el rigor extremo en la adopción de acuerdo del concreto proyecto, entendiendo que ha quedado a través de las indicaciones y planos aportados suficientemente claro la forma de localización de la servidumbre y extensión de la misma. 'Se mantiene la validez del acuerdo del 2013, siendo lo suficientemente esclarecedor en orden a la limitación y afección de los demandados. La propuesta realizada por el perito de la demandante, se entiende totalmente razonada en cuanto a la explicación de las modificaciones y en la eliminación de las barreras arquitectónicas, presentándose como la opción menos perjudicial y más ajustada a los intereses valorados en su conjunto. Comporta en todo caso una extensión de la afección menor, siendo más económico en cuanto a la indemnización para la comunidad, considerando además que en el local de los demandados no se ha venido desarrollando ningún tipo de actividad, no afectando a su funcionalidad.'.

En cuanto a que el proyecto carece de visado del Colegio oportuno señalar que tal y como se alega por la parte adversa, lo que por el Colegio se certifica es el visado del Proyecto de 2011 y modificaciones o anexos del 2013, y ello frente a la alternativa basada en el informe del Sr. Carlos José acompañado a la contestación a la demanda y que la sentencia ya toma en consideración, sin que la valoración que la misma realiza al respecto encuentre mayor fundamento que una interpretación pro el interés de parte, por otro lado se alega que con dicho informe se da una alternativa menos perjudicial a la parte que reconoce que si se ocupan mas metros aunque ello carece de importancia, porque obviamente mayor sería la indemnización a costera por la Comunidad, en todo caso se insiste que dicho informe no constituye un verdadero proyecto alternativo para la instalación del ascensor, frente al proyecto mantenido por la Comunidad .

CUARTO.- Finalmente en cuanto al importe indemnizatorio la sentencia fundamenta 'Para determinar el valor de la servidumbre, debe valorarse con arreglo a las reglas de la sana crítica la totalidad de las pruebas practicadas en el acto de la vista. En cuanto a las periciales, la STS de 11-5-1981 , indica que «la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alegamiento al interés de las partes». En este sentido, el artículo 348 abona precisamente que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado [ Ts. 16 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5145/2010, recurso 1743/2006 )]. El juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito, de las que pueden prescindir [ Ts. 30 de junio de 2011 (Roj: STS 5116/2011, recurso 16/2008 )]. El dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, y no vincula al Tribunal que no está obligado a sujetarse al dictamen de peritos [Ts. 3 de octubre de 2011 (resolución 697/2011, recurso 365/2008).

La sentencia hoy recurrida acoge el informe elaborado por D. Victor Manuel , que determina el precio del m2 en 1.350 euros, considerando como elementos a valorar la localidad, el entorno, edificio, información del mercado, instalaciones específicas, y ello frente al informe de valoración de inmobiliaria Ortuondo, que considera establece el precio sin indicación alguna de los parámetros utilizados, método de análisis o estado y utilización del local. Por tanto, es el primero de los dictámenes el que se presenta más fiable, considerando las circunstancias actuales del mercado inmobiliario, que han sido en los últimos años a la baja, por tanto las alegaciones del recurso sin perjuicio de su legitimada para hacer valer un informe que conlleve un precio superior no vienen sino a sustituir la valoración que de la prueba aportada al efecto de resolver este extremo se han aportado y efectúa el órgano de instancia, por la interesada de parte pero sin que se acredite se incurra en dicha apreciación por parte dela Juzgadora a quo en error o valoración arbitraria que permita proceder a la revocación dela sentencia en tal extremo.

Por todo lo cual debe desestimarse el recurso.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, art.s 394 y 398 LEC.

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Pablo , D. Ricardo Y D. Agustín contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo en autos de procedimiento ordinario 492/14 de fecha 16 de octubre de 2015, debemos Confirmarcomo Confirmamosdicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0022 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.