Sentencia Civil Nº 77/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 387/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-14/020585

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0020585

A.p.ordinario L2 387/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 799/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y Roque

Procurador/a / Prokuradorea:XABIER NUNEZ IRUETA y ELSA PACHECO GURPEGUI

Abogado/a / Abokatua:CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA y GABRIEL TORRES AMANN

Recurrido/a / Errekurritua:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA Nº: 77/2016

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 17 de marzo de 2016.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario nº 799/ de 2014, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10, de Bilbao y del que son partes como demandante, D. Roque , representado por la Procuradora, Dª Elsa Pacheco Gurpegui y dirigido por el Letrado D. Gabriel Torres Amann, y como demandado, BANCO BILBAO BIZKAIA ARGENTARIA, S. A., representado por el Procurador, D. Xabier Núñez irueta y dirigido por el Letrado D. Carlos Aranguren Echevarría, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 1 de julio de 2015, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Elsa Pacheco Gurpegui, en nombre y representación de D. Roque , contra 'BBVA, S,A', acuerdo:

PRIMERO.- Declarar la nulidad de las órdenes de suscripción de AFSE por importe total de 55.350 euros.

SEGUNDO.- Condenar a las partes a restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, de conformidad con lo expuesto en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución.

TERCERO.- No hacer expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO BILBAO ARGENTARIA S.A. y por la representación de D. Roque ; y admitidos dichos recursos en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la apelante BANCO BILBAO ARGENTARIA S.A. reitera en los dos primeros motivos del recurso que interpone frente a la sentencia apelada - que estimando la demanda interpuesta por el Sr. Roque ha declarado la nulidad por concurrencia de error como vicio del consentimiento de las órdenes de suscripción de AFSE ( Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski ) en litigio, con las consecuencias inherentes a dicha declaración - las excepciones que opuso en la primera instancia y le fueron allí desestimadas de falta de legitimación pasiva ad causam y caducidad de la acción. Cuestiona además la aplicación al caso de la doctrina sobre el error en el consentimiento señalando que no se dan los requisitos de excusabilidad y esencialidad que se hacen necesarios para el triunfo de la acción de nulidad dado el perfil inversor del actor, quien también era titular de acciones BME y BBVA que no dejan de ser producto de riesgo sometido a las fluctuaciones del mercado, y la información en su día recibida de la Sra. Clemencia , cuya declaración entiende que ha sido interpretada erróneamente por la juzgadora a quo, afirmando además que no resulta creíble que no se informase al cliente sobre su inversión, siendo prueba de ello además el hecho de que nada reclamase en los años en los que el producto ha mantenido su valor patrimonial, y que la única razón de ser de esta demanda es la pérdida de este valor, cuestión que es del todo ajena a la demandada y al modo de comercializar el producto. Reproduce finalmente en su último motivo de recurso la excepción que igualmente le fue desestimada en la primera instancia de falta de litis consorcio pasivo necesario al no haberse llamado al proceso a la entidad emisora de la AFSE, la cooperativa EROSKI, la que se verá afectada por la sentencia que aquí pudiera dictarse al tener que devolver a BBVA el importe reclamado y que obra en el patrimonio de la entidad cooperativa. Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso y revocación dela apelada, se desestime íntegramente la demanda interpuesta contra su mandante con expresa imposición de costas a la contraparte.

El recurso interpuesto por la representación de D. Roque se ciñe al pronunciamiento en costas procesales de la primera instancia, instado su revocación e imposición de dichas costas a la parte demandada al haber ésta obligado al demandante a litigar para que se reconozca el derecho que reclamaba e incidiendo la parte en la inexistencia de dudas de la juzgadora a quo sobre la cuestión de caducidad suscitada así como en el hecho de que cuando se celebró el juicio oral en este proceso ya se había pronunciado el Tribunal Supremo al respecto.

SEGUNDO.-Comenzando con el recurso interpuesto por BANCO BILBAO ARGENTARIA S.A. y con ello con la excepción de falta de legitimación pasiva que reproduce en su primer motivo en cuanto mera comercializadora del producto adquirido a través de las oportunas órdenes de compra formalizadas con la parte actora, destacando también la apelante que BBVA no puede verse vinculada en un proceso que tenga por objeto la anulación de una relación jurídica de la que no es parte y que, de mantenerse la sentencia dictada en los términos que han sido establecidos en su Fallo, la misma se vería obligada a abonar unas cuantías que no obran en su poder sino que han pasado al patrimonio de EROSKI en su condición de emisor, decir que esta Sala ha venido reiterando en supuestos análogos al que aquí nos ocupa, relacionados con la comercialización de aportaciones financieras subordinadas, la legitimación pasiva de la comercializadora para soportar la acción de nulidad de la inversión materializada a través de la oportuna orden de valores.

Así, tras recordar que la legitimación ad causam viene configurada con referencia a la acción, al contenido mismo del derecho, siendo la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor o de demandado, pudiendo ser legitimación directa cuando su relación con la situación jurídica material es directa, y legitimación por representación cuando quien actúa en el proceso es el representante del titular del derecho cuya tutela jurídica se pretende, dijimos entre otras en sentencias de 9 y 15 de julio , 13 de octubre y 5 y 30 de noviembre de 2015 y más reciente de 22 de febrero de 2016 que esta legitimación viene dada desde la perspectiva de que lo que se insta en la demandada, como aquí acontece, es la nulidad de la propia orden de suscripción de títulos razonando con respecto a esta contratación que nos encontramos ante una comisión mercantil de conformidad con el artículo 244 del Código de Comercio ; que en ésta ha de actuar la entidad bancaria con la diligencia exigible, que en este caso lo es a un comerciante experto ( STS de 15 de julio de 1988 ); y que, y entendemos que ello es trascendente, siendo el negocio mediado por la entidad bancaria un negocio de inversión al que resulta de aplicación la normativa del mercado de valores que impone a ésta un especial deber de información para con sus clientes en torno a la adopción por ellos de decisiones de inversión, al ser este deber de información el que se sostiene en la demanda infringido resulta indudablemente legitimada pasivamente la entidad bancaria demandada al ser su conducta la que debe ser objeto de enjuiciamiento en el proceso.

En parecidos términos se ha venido pronunciando la Sec 3ª de esta misma Audiencia, así entre otras en sentencia de 10 de junio de 2015 en que, con remisión a su sentencia de 21 de febrero de 2014 dice que '... tal falta de legitimación pasiva no resulta apreciable pues en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en el cual se gesta el contrato proyectado, y del que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable'.

E igualmente la SAP de Guipúzcoa, Sec 3ª de 7 de julio de 2015 , destacando que '-incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad, demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento, debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito, frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión, de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva' ( art. 5.3).Al margen de ello, no puede aceptarse que se afirme que la demandada carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción, ex art. 10 LEC , cuando fue ella la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora, lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC )'.

Y también la SAP de Ourense Sec 1ª de 30 de junio de 2015 , que exponer que ' Según el art. 10 de la LEC serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. La legitimación pasiva 'ad causam' puede definirse, siguiendo a la STS de 27 de junio de 2011 , como una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva , en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas. La pretensión formulada es la que permite determinar si la persona llamada está o no legitimada pasivamente. En este caso, se demanda a NCG Banco como entidad comercializadora de las participaciones preferentes emitidas por otra entidad. La acción que se ejercita es la de nulidad del contrato por vicio del consentimiento. El contrato se ha celebrado entre NCG Banco y el actor, sin intervención de la entidad emisora, de modo que no ofrece duda la legitimación pasiva de NCG Banco para soportar la pretensión de nulidad con arreglo al principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC . ) Como es sabido incluso en las operación de comercialización de producto, la entidad, demandada queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, ostentan legitimación pasiva en las acciones que, como la presente, se reclama precisamente por la inexistencia de información o asesoramiento '.

Y a esta legitimación no es óbice, como también tenemos reiterado, la restitución recíproca de prestaciones pretendida y obtenida en la sentencia apelada como consecuencia de la nulidad o anulabilidad de la orden de valores, efecto que también ha sido admitido sin mayor cuestión por la generalidad de las Audiencias, así y por citar a modo de ejemplo entre las más recientes SSAAPP de Madrid de 27 de febrero de 2015 ; de Valencia de 2 de junio de 2015 ; de Pontevedra Sec. 6ª de 5 de junio de 2015 , de Ourense de 19 de junio de 2015 , de León de 30 de junio de 2015 y de Álava de 30 de junio de 2015 dado que es doctrina jurisprudencial que la norma contenida en el art. 1303 del Código Civil está concebida o ideada en la perspectiva de la compraventa pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales (entre otras, SSTS de 22 de noviembre de 1983 ; 12 de noviembre de 1996 ; 23 de junio de1997 , y 24 de marzo de 2006 ), obligando el precepto tal y como se dijo en STS de 30 de octubre de 1996 a restituir las prestaciones de las partes a como se encontraban al momento anterior a la declaración de nulidad para que las partes afectadas vuelvan a tener la situación anterior al efecto invalidador; tratando de conseguir el régimen jurídico que establece el artículo 1303 del Código Civil que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SSTS de 26 de julio de 2000 y de 13 de diciembre de 2005 ).

Se trata de una consecuencia de dicha declaración de nulidad, a la vista de los términos del artículo 1303 del Código Civil y no hay duda de que la restitución a que obliga el precepto supone que el importe que ha recibido la entidad bancaria de su cliente para adquirir las AFS tiene que ser reintegrado por quien lo recibió, no siendo objeto de este litigio las ulteriores vicisitudes de tal importe porque recibido el mismo de sus clientes el banco debe devolverlo, igual que el cliente habrá de devolver los títulos a la demandada.

Este primer motivo de recurso debe ser así desestimado.

TERCERO.-Enlazada con la anterior se encuentra la también excepcionada falta de litis consorcio pasivo necesario pretendiendo esta recurrente que hubo de ser traída al proceso EROSKI en cuanto emisora de las aportaciones y, teniendo en consideración lo expuesto en el Fundamento de Derecho precedente, ha de ser igualmente desestimada ya que el objeto del proceso es la declaración de nulidad del contrato que une al actor con BBVA y lo demás son consecuencias económicas de dicha nulidad según lo que hemos dejado expuesto.

Si el litis consorcio pasivo necesario se rige por el principio impuesto a los órganos jurisdiccionales de cuidar que los litigios se ventilen con todos aquellos que pudieran resultar afectados por el fallo a dictar con la finalidad de evitar resoluciones contradictorias e impedir que nadie pueda ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio, surgiendo siempre esta figura cuando la pretensión ejercitada es obligado hacerla valer frente a varias personas, bien por establecerlo una norma imperativa, bien por imponerlo la relación jurídico material controvertida, en el supuesto concreto que aquí se examina ni existe norma que obligue al demandante a hacer valer su pretensión frente a tercero que no ha sido traído a este litigio ni la justificación del litisconsorcio pasivo necesario alegado puede encontrarse en la relación jurídico material controvertida siendo sabido que, como se dice en STS de 3 de julio de 2001 '-, como ya tiene declarado la jurisprudencia, no es de apreciar tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto; en estos casos su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión ( SS., entre otras muchas, 16-12-86 , 23-2-88 , 4-10-89 , 23-10 y 24-4-90 , 25-2-92 etc.)...' En lo que se incide en más reciente STS de 21 de abril de 2003 '... no se produce tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae sólo les afecta con carácter indirecto. En estos casos, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntario o adhesivo, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión - sentencias de 16 de diciembre de 1986 , 22 de abril de 1987 , 23 de febrero de 1988 , 4 de octubre de 1989 , 24 de abril de 1990 , 25 de febrero de 1992 , 31 de enero de 1995 y 18 de septiembre de 1996 '.

CUARTO.-E igualmente debe rechazarse la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por los mismos argumentos que ya expusimos a esta apelante en sentencias resolutorias de recursos que dedujo en procesos en que se dilucidaba sobre idéntica contratación a la que ahora nos ocupa aun efectuada con terceros clientes de esta entidad bancaria ajenos a esta litis.

Así, como ya le expusimos en sentencias de 17 de septiembre y 2 y 22 de octubre de 2015 pese a que con anterioridad (en sentencias de 24 de febrero , 14 de marzo y 1 de abril de 2014 ) habíamos mantenido criterio cual el que aquí sostiene - así que el tiempo de cuatro años para inicio del cómputo del plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil había de comenzar a computarse desde el momento en que se ejecutó por la entidad bancaria la compra de los valores con percibo de su comisión, ya que el precepto citado señala que en los casos de error ' Este tiempo empezará a correr-desde la consumación del contrato '; y la orden de compra es un contrato de tracto único que se consuma cuando dada la orden de compra por el cliente el banco la materializa y cobra su comisión, puesto que las posibles actuaciones ulteriores a la misma como el depósito, que será meramente contable, de las obligaciones y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, no implican como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de los servicios bancarios de prestación habitual al cliente, siendo meramente instrumentales y sin transcendencia - a este criterio había sentado doctrina en contra la STS Sala de lo Civil Pleno, de 12 de enero de 2015 , que en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento y, destacando la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que:

'- no puede interpretarse la ' consumación del contrato ' como si de un negocio simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la ' actio nata ', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos ( art.4:113).En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acoradas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

Siendo ello así, como ya dijimos en las anteriormente mencionadas sentencias, y hemos venido reiterando con posterioridad, para dilucidar la procedencia o no de la excepción de caducidad de la acción que se ejercita de adverso habremos de determinar cuándo fue o pudo ser consciente el cliente del error que alega en sustento de la demanda, momento que dará inicio al plazo cuatrienal de caducidad; porque lo que no puede ignorase es esta doctrina, que zanja la cuestión y divergencias anteriores sobre la fecha de la que se debe partir para el cómputo del ejercicio de la acción de anulabilidad por error en supuestos de contratos complejos, como los bancarios, financieros o de inversión, tal y como se aprecia en ulteriores resoluciones del Tribunal y concretamente y por citar a modo de ejemplo ATS de 20 de mayo de 2015 ; doctrina además que se ratifica en STS de 7 de julio de 2015 la que reitera, en relación a un producto estructurado, que el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento ha de computarse desde que la demandante conoció las circunstancias sobre las que versa el error que invoca como motivo de anulación; siendo que aquí nos encontramos ante la adquisición de un producto complejo y de alto riesgo tratándose del mismo problema jurídico; doctrina por consiguiente de plena aplicación al caso debatido.

Por tal razón, cuando no podemos establecer aquí que el demandante tuviera conocimiento de haber estado incurso en error en la suscripción de la orden de valores anterior al año 2013 que se toma en consideración en la sentencia debatida tras la constatación al documento nº 4 de la demanda del inicio por éste de gestiones en dicho año frente a la entidad bancaria para obtener explicaciones acerca de lo realmente contratado, no podemos apreciar caducada la acción a fecha 23 de julio de 2014 que es cuando tuvo entrada en el Juzgado Decano de los de Bilbao la demanda que ahora nos ocupa.

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QUINTO.-La doctrina jurisprudencial de aplicación al error con virtualidad anulatoria viene compendiada en la citada STS de 12 de enero de 2015 , la que da respuesta a las cuestiones jurídicas suscitadas por esta apelante, siendo que desde ella ha de solventarse, ante el resultado probatorio que se hubiera obtenido en el proceso, la concurrencia o no de dicho error.

Se expone en la referida sentencia:

' La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto o la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error , protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error , sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento . Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores '.

Para destacar también el carácter esencial del error sobre los riesgos de inversión señalando que: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio . La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'

Y en cuanto al deber de información y el carácter excusable del error: ' Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio , pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error , y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:

« La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] »

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3.

La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos .»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error , pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error ). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico '.

Pues bien, atendida la doctrina antedicha y precisando que la carga probatoria del cumplimiento de la obligación recae sobre la entidad bancaria en cuanto parte a ello obligada - por esta misma razón y por ser quien tiene la mayor facilidad al respecto no pudiendo imponerse a la contraparte la carga de probar un hecho negativo cual la ausencia de esta información habiéndose además pronunciado la STS de 16 de septiembre de 2015 en el sentido de que '-La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada' - hemos de concluir con la existencia del error vicio ya que la prueba practicada no nos permite obtener convencimiento bastante de que se hubiera dado en su día al Sr. Roque la información que venimos hablando.

Ni se acredita la entrega a éste del documento resumen de la emisión ni del folleto informativo cuyos ejemplares se aportan con la contestación a la demanda ni el testimonio de Doña. Clemencia , empleada de esta apelante que comercializó el producto, es bastante para ello ya que tan siquiera recuerda concretamente qué información prestó expresándose en sus manifestaciones en el acto del juicio en términos generales, los que, por demás, como aprecia la juzgadora a quo con un criterio valorativo que compartimos, lo que tienden es a resaltar las bondades del producto y no sus riesgos. Los restantes testigos tampoco aportan nada con respecto a la comercialización del producto e información recibida por el Sr. Roque .

Y no considerándose que el demandante hubiera recibido la información exigible, la que tampoco resulta no le hubiere sido precisa porque tuviera ya especiales conocimientos en la materia, los que no cabe suponerle por la contratación de otros productos distintos cuales las acciones que dice la demandada, las que además de no ser calificadas como productos complejos ( artículo 79 bis 8 a) LMV ), al contrario de lo que ocurre con el de autos, fueron contratadas simultáneamente a éste último por lo que no cabe entender una previa experiencia y se ignora la información que se pudo dar al respecto, hemos de concluir la existencia del error vicio porque dicha falta de información lleva a su vez a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados según declara la tantas veces mencionada STS de 12 de enero de 2015 y las en ella citadas, de tal manera que no procede sino la confirmación del pronunciamiento estimatorio de la demanda en la sentencia objeto de recurso con íntegra desestimación de éste deducido contra ella.

SEXTO.-Finalmente, el recurso interpuesto por la representación de D. Roque , ceñido al pronunciamiento en costas procesales de la primera instancia como ya hemos indicado, va a ser igualmente desestimado habida cuenta que hemos venido apreciando en distintas resoluciones, así en sentencias de 15 de julio y 23 de octubre de 2015 , en relación a la excepción de caducidad opuesta de adverso la concurrencia de serias dudas de derecho que justificarían la no imposición de costas procesales ( párrafo segundo del nº 1 del artículo 394 LEC ) ya que la tesis mantenida por la representación de la entidad demandada acerca de la caducidad de la acción deducida en la demanda por el transcurso de más de cuatro años desde que el banco materializó la orden de valores dada por el cliente, aun cuando finalmente rechazada, era acorde a doctrina contenida en numerosas sentencias de las Audiencias, entre ellas de esta misma Sala antes del dictado por el Tribunal Supremo de la sentencia de 12 de enero de 2015 en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento.

El citado párrafo segundo del artículo 394. 1 LEC establece que ' Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares '; y en el que aquí nos ocupa, como ya se ha indicado, existía doctrina bastante contenida en distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales admitiendo la tesis de caducidad que ha venido propugnando en la primera instancia esta recurrente, habiéndose dictado en el curso de la litis, con posterioridad a la contestación a la demanda, por el Tribunal Supremo la sentencia de 12 de enero de 2015 ; por lo que entendemos que no procede especial imposición de las costas procesales de la primera instancia, siendo cuestión distinta la relativa a las de esta alzada, en lo que de seguido entraremos.

SÉPTIMO.-Dada la íntegra desestimación de ambos recursos se imponen a cada una de las partes apelantes las costas procesales causadas en esta alzada con el suyo respectivo ( artículo 398 LEC ), precisando en relación a las costas del recurso deducido por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. que si en resoluciones precedentes hemos venido apreciando la concurrencia de serias dudas de derecho para exonerar de una imposición de costas a entidad bancaria que ha reproducido en la alzada, cual aquí acontece, la excepción de caducidad en fechas inmediatamente posteriores a la publicación de la citada STS de 12 de enero de 2015 , y por ello sin haber alcanzado ésta una plena difusión, habida cuenta que el esgrimido por la parte es criterio de caducidad que, como venimos exponiendo, fue seguido por distintas Audiencias, entre ellas esta misma Sala antes del dictado por el Tribunal Supremo de la antedicha resolución, tal apreciación no puede darse en el caso de autos cuando la propia sentencia apelada invoca en su fundamentación jurídica esta resolución por lo que ya ha tenido pleno conocimiento la recurrente de la doctrina de que se trata antes de la interposición de su recurso.

OCTAVO.- Con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación de BANCO BILBAO ARGENTARIA S.A. y por la representación de D. Roque contra la sentencia dictada el día 1 de julio de 2015 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 799/14, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a cada una de las partes apelantes de las costas causadas en esta segunda instancia con sus respectivos recursos.

Con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Transfiéranse los depósitos por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 038715. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.