Sentencia CIVIL Nº 77/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 446/2016 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00077/2017

Rollo nº 446/16

Autos nº 782/15

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 77/2017

En Palma de Mallorca, a veintiocho de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelanteDon Leoncio , representado por el Procurador de los Tribunales Don JUAN MARQUÉS ROCA y defendido por la Letrada Dª Mercedes de Llera Lena, y como parte demandada-apeladaDña. Marí Luz , representada por el Procurador de los Tribunales Don ALBERTO VALL CAVA DE LLANO y defendida por la Letrada Dª Eva María Montero Fernández, actuando como parte elMinisterio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 en fecha 15 de marzo de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 782/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'DESESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR Don Leoncio , representado por el Procurador de los Tribunales Don JOSÉ LÓPEZ LÓPEZ contra Dña. Marí Luz , absolviendo a ésta última de los pedimentos de la demanda. Todo ello con condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Leoncio , el cual se fundó en las alegaciones que se resumirán:

Nos encontramos con un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia en la apreciación del material probatorio, ya que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a la máxima de la experiencia y la las reglas de la sana critica.

La Sentencia que hoy se recurre, justifica el mantenimiento de la pensión en que el Sr. Leoncio está percibiendo un rendimiento económico derivado del arrendamiento de un inmueble que según la representación de la Sra. Marí Luz es de los tres hermanos, aceptando como válida la declaración de la misma, y restándole credibilidad al hoy recurrente.

En el procedimiento no queda acreditado, ni siquiera se hace referencia a de que inmueble se trata. No sabemos dónde esta sito tal inmueble, de quien es propiedad, si está en el caudal hereditario.

Efectivamente, como bien dijo el recurrente, la herencia no está aceptada. Pero es que, como también se dijo en la vista, el supuesto inmueble a que hace referencia la parte recurrida, inmueble es propiedad de una de las hermanas bastante antes de que los padres fallecieran.

No se presenta ninguna documental, como podría haber sido una nota simple.

No se acredita que dicho inmueble este alquilado, que renta se percibe, cuantos hermanos son, etc. por lo que no procede considerar los supuestos ingresos como patrimonio que aumente de forma efectiva sus ingresos.

El Juez a quo otorga eficacia probatoria a una documental donde hay transcritos unos mensajes de watsapp entre La Sra. Marí Luz y un número telefónico que no sabemos, ni se acredita a quien corresponde, mensajes que no están cotejados por el secretario judicial, de manera que de fe que dichos mensajes se corresponden con la realidad. No aparece fecha en que se mandaron, y bien pueden haber sido enviados por persona que nada tiene que ver con familiares del recurrente y haberse perfeccionado por la parte recurrida a los efectos de su presentación en el acto del juicio, ya que por otro lado, debieron de haber sido presentados con la contestación a la demanda.

Aun así, no queda acreditado, para el caso de darle credibilidad a la manifestación de la Sra. Marí Luz el importe que percibe el recurrente en dicho concepto, como para estimar que no hay un cambio sustancial de las circunstancias.

Por lo tanto, partiendo de la base de que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcional al caudal o medios del obligado al pago así como a las necesidades del alimentista, nos encontramos con que el recurrente gana mensualmente 266,47 €, excepto dos mensualidades que ascienden a 532,92 €, y viene obligado a abonar en concepto de pensión de alimentos 270 € mensuales, debiendo abonar 350 € en concepto de alquiler, para lo cual es ayudado por su hermana.

Teniendo en cuenta que en el momento que se dictó a sentencia cuya modificación se pretende el Sr. Leoncio ganaba 859,11 € mensuales y no contaba con gastos de vivienda y apelando a que cuando estamos hablando de cantidades tan escasas, las mínimas vitales, el cambio bien se puede tachar de sustancial.

Consta acreditado en autos que el progenitor NO CUSTODIO CUENTA CON INGRESOS TAN REDUCIDOS que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vienen siendo atendidas por sus familiares y/o amigos. Por lo que entendemos que esa carencia se convierte en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible.

La Juez de instancia no ha tomado en cuenta la ingente prueba documental aportada a los autos demostrativa de que los ingresos del Sr. Leoncio , con los que se comprueba que no percibe ingresos suficientes para hacer frente a la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia.

Mantener la actual pensión de 270 € de imposible cumplimiento por el obligado al pago significa avocar al mismo al continuo ilícito penal. A continua denuncias por incumplimiento de pago de la pensión de alimentos por parte del progenitor custodio, tal y como la misma ha reconocido, situación esta que no es deseable por el más minino sentido de justicia.

Y, así las cosas, esa situación de carencia de ingresos en este momento es extremo, Y que debe reputarse acreditado con La prueba practicada.

Por lo expuesto, y tras citar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2.3.15 , la defensa de la parte apelante terminó suplicando que se dicte resolución por la que, revocando la recurrida, se acuerde: '...la modificación de la pensión de alimentos por alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su día para acordar tal medida, acordando la supresión temporal del pago de la misma hasta que Don Leoncio encuentre trabajo con la remuneración suficiente para cubrir sus necesidades más perentorias y las de su hija. Subsidiariamente, para el caso de que no estimara conveniente la supresión temporal, que se reduzca la pensión en la medida que el tribunal estime conveniente. Todo ello con expresa imposición de costas.'.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Pudiendo, no obstante, destacar los alegatos siguientes:

·De la prueba practicada no cabe sino DESESTIMAR la pretensión modificatoria de medidas pretendida de adverso por cuanto no concurren los requisitos jurisprudencial y legalmente exigidos para acceder a tal pretensión.

Antes bien se constata rotundamente que se ha producido modificación sustancial alguna que justifique la suspensión, ni la modificación de la pensión alimenticia, más allá del ánimo espurio de tratar de conferir carta de naturaleza a la dejación de sus deberes paterno-filiales, también en lo que a la pensión alimenticia y gastos asimilados y especialmente para preparar su defensa de cara a la tramitación del procedimiento penal por impago de pensión alimenticia que se sigue en su contra ante el Juzgado de Instrucción n° 3.

Así el nivel de ingresos y de gastos de mi representada es exactamente el mismo que cuando se fijó la pensión alimenticia.

Y, respecto de la del actor, se constató, con la prueba practicada, que su situación económica incluso ha mejorado respecto de la que tenía al dictarse esa sentencia, pues, no sólo en la actualidad del demandado trabaja, mientras que cuando se dictó la sentencia estaba en paro, sino que, habiendo fallecido sus padres, tiene en herencia, cuanto menos un inmueble, que explota además en arrendamiento, repartiéndose la renta con sus otras dos hermanas.

Aunque como ya hemos acreditado no se constata de la pretensión de adverso una modificación de las circunstancias, cabe señalar además que no toda modificación es susceptible de generar una modificación de las medidas anteriormente adoptadas, puesto que ello produciría, si así fuera, un estado litigioso permanente entre los ex-cónyuges.

No se trata de hechos nuevos, inexistentes al tiempo de ser dictada la sentencia, ya que si, como bien se manifiesta de adverso (HECHO QUINTO de su demanda) '... desde el 15 de julio de 2011 se encontraba en situación de desempleo, cobrando únicamente el subsidio de desempleo que finalizó en septiembre de 2012.' Por lo tanto, cuando se dicta la sentencia n° 163/12 de 16 de julio de 2012 , en ningún momento durante estos más de tres años y medio ha modificado las medidas y ahora la situación del actor, incorporado a la vida laboral sólo puede concluirse que ha visto mejorada su situación económica.

Tanto más que, con el fallecimiento de sus padres, ha visto incrementado su patrimonio, cuanto menos con un inmueble y la consiguiente renta que esta genera.

Especialmente reveladoras al respecto las contradicciones en que incurre el propio actor cuando se le pregunta sobre este inmueble y la existencia de rentas. Contradicciones que no hacen sino aflorar indiciariamente el ánimo de ocultación de ingresos.

Lo primero que resulta significativo a este particular es que este, estando a sus propias manifestaciones, prácticamente 'indigente' interponga la demanda de modificación de medidas a través de sendos profesionales, procurador y letrados de libre designación y, se produzca durante la tramitación del procedimiento, un nuevo cambio de la dirección letrada, pero en la misma línea (con letrada de libre designación).

Lo segundo significativo es que el contrato de trabajo que se aporta de adverso (y que se corresponde con el de una empresa de su propio cuñado) no está sellado por el INEM y no se corresponde con los datos de la VIDA LABORAL (pues frente la 10 horas que se dice trabajadas en el contrato, en la vida laboral aparece asegurado por un 25% de la jornada) para posteriormente en el aportado en el acto de juicio pasar a un tercer contrato ya por 50% de la jornada y por un importe de casi 600 euros. En todo caso una mejora de la situación económica, tanto respecto de la sentencia, como del momento de interposición de la propia demanda.

A mayor abundamiento y tras el fallecimiento de sus padres ha heredado por terceras partes un inmueble en Melilla por lo que la situación económica del actor es la misma, o incluso mejor, que la que tenía cuando se dictó la sentencia, en nada cabe atender a la pretensión de adverso, tanto más cuanto que la pretensión de adverso violenta el principio del bonum filii.

A ello Hay que añadir que la pequeña Ruth , de cinco años de edad, tiene problema visual, como se acreditó mediante el DICTAMEN TÉCNICO FACULTATIVO del Govern Balear que se acompañó en el acto de la vista, y que ha sido objeto de una costosa operación quirúrgica que no cubre la seguridad social, para paliar su déficit visual y usa gafas especiales y tiene gastos oftalmológicos que han aflorado tras la sentencia y que revelan una mayor necesidad de gastos de la menor.

Por tanto la interposición de la presente demanda de modificación de medidas no trae causa de una efectiva modificación de las circunstancias personales y económicas que se daban en el momento de dictarse la sentencia, sino que se enmarca dentro de la propia estrategia procesal del aquí actor que denunciado como se encuentra por la situación de impago.

En méritos de lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia por la que, con íntegra desestimación del recurso de apelación formulado de adverso, se confirme la apelada con expresa condena en costas a la recurrente.

CUARTO.-Si bien, mediante diligencia de ordenación de 12 de julio de 2016, se acordó dar traslado de la impugnación a la parte apelante principal, sin embargo la lectura del escrito de oposición a la apelación y de su suplico evidencian que lo que se 'impugnó' por la parte apelada fue el recurso planteado de adverso, no la sentencia de instancia; por lo que no procede considerar impugnada la sentencia y, en consecuencia, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno al respecto.

QUINTO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución impugnada es ajustada a Derecho.

ÚLTIMO.- Por la representación procesal de la parte apelante fue acompañada al recurso documental, cuya unión se solicitó es artículo 460.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en relación con el artículo 270.1° del mismo cuerpo legal , manifestando que se trataba de: documento n° 1: declaración de la empresa donde trabaja el recurrente relativa al salario del mismo; documento nº 2: modificación de las cláusulas del contrato de trabajo de fecha de 16 de marzo de 2016; y como documento n° 3: nominas de los meses de diciembre de 2015 y marzo de 2016. Quedando la misma unida a los autos por auto obrante al rollo de apelación, sin necesidad de recibir el pleito a prueba. Siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Don Leoncio , accionaba contra Dña. Marí Luz en solicitud de que fuera dictada sentencia por la que se acordase la modificación de la pensión de alimentos dispuesta en su día en sentencia dictada en rebeldía del demandado, de fecha 16.7.12 , ascendente a 270.-€ con cargo al hoy actor y a favor de la hija común Ruth (de unos cinco años de edad); manifestando ahora que dicha rebeldía fue obtenida por la contraparte aprovechando un viaje a Melilla del hoy actor, es decir, actuando a espaldas del allí demandado; cuya defensa sostiene también que, ya de inicio, no podía hacer frente a la cantidad impuesta en dicha sentencia y, además, al tener que salir de su domicilio tuvo que alquilar una habitación en un piso compartido por importe de unos 300.-€ mensuales, contando solo con 'trabajitos esporádicos'de pintura, albañilería, jardinería y limpieza, pero que le pagan la hora, como mucho, entre 10 y 8 euros, saliendo un promedio de unos 350.-€ mensuales, por lo que le tienen que ayudar su hermana y sus amigos. Añadía que se halla en situación de paro desde julio de 2011, cobrando únicamente el subsidio de desempleo que finalizó en septiembre de 2012; y concluye con la afirmación de que, hace unos pocos días, ha encontrado trabajo pero de solo 10 horas semanales y con un sueldo de únicamente 284.-€. Por todo ello, la defensa del actor terminó suplicando que se acordase la supresión temporal del pago de la pensión de alimentos hasta que Don Leoncio encontrase un trabajo con la remuneración suficiente como para cubrir sus propias necesidades y las de su hija.

Por la representación procesal de la contraparte se contestó manifestando que la presente demanda de modificación de medidas no traía causa de una efectiva modificación de las circunstancias en su día tenidas en cuenta, sino que era parte de una estrategia procesal del actor, denunciado por la hoy demandada por el impago de las pensiones; por lo que solicitó la desestimación de la demanda con expresa condena en costas a la parte demandante.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se remitió al resultado de la prueba a practicar en autos.

Una vez practicada la prueba propuesta y admitida, y finalizado el trámite de conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia, en la que, tras recordar que artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) establece la posibilidad de que las partes puedan solicitar, del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas judicialmente en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas; analizó la jurisprudencia aplicable a caso, a saber:

En primer lugar, y con relación a la suspensión del abono de la pensión alimenticia establecida a favor de las hijas comunes, ha de partirse de la doctrina que tiene establecida el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de febrero de 2015 , y que ya se reitera en la posterior sentencia de 2 de marzo de 2015 en la que se plasma que la obligación legal que pesa sobre los progenitores consistente en prestar alimentos, está basada en el principio de solidaridad familiar, cuyo fundamento se encuentra en el artículo 39 de la Constitución y que es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico.

De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente dicha lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

En consecuencia, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto, partiendo de la regla general de que lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir gastos repercutibles y los más imprescindibles para la atención y el cuidado del menor, y admitir únicamente y con carácter excepcional, y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, habría que acudir a la expuesta solución que se predica como normal aun a costa de un gran sacrificio del alimentante.

Y ello por cuanto el interés superior del menor, se sustenta, entre otras cosas, en el derecho de ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme con las circunstancias económicas y las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil .

Ahora bien, este interés no impide que aquéllos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos.

En dicho marco, y ya descendiendo al caso de autos, la sentencia consideró que no procedía la modificación de medidas sobre la base de los puntos siguientes:

por la parte demandante se declaró en el acto de la vista que, desde el año 2012 se encontraba desempleado y que actualmente se encontraba trabajando cobrando un sueldo de 540 euros; y que no le alcanzaba para abonar la pensión establecida en sentencia, al tener que abonar el alquiler de 350 euros para cuyo pago era auxiliado por su hermana, añadiendo que, en ocasiones, su compañero de piso le ayudaba para que pudiera comer.

Sin embargo, del examen de las nóminas obrantes en autos, junto con su propia declaración de que era auxiliado por su hermana para el abono de un alquiler inferior a los ingresos que se constata del examen de la prueba documental obrante en autos, no queda acreditado que el actor se encuentre en una situación de absoluta inexistencia de recursos económicos.

De otro lado, y con relación a la reducción, por la parte demandante se declaró, con relación a la casa que formaba parte de la herencia de sus padres, que era propiedad de su hermana, manifestándose por el mismo, con anterioridad, que no se había producido la aceptación de la herencia de sus progenitores.

A las inexactitudes en su declaración, debe añadirse que por la parte demandada se declaró que su hermana le había manifestado que tenía conocimiento de que la vivienda anteriormente referida por el actor, se encontraba alquilada, circunstancia que resulta corroborada por la documental obrante en autos, donde se pone de manifiesto que el demandado está percibiendo un rendimiento económico de los arrendamientos referidos por la demandada.

En el caso de autos, no sólo no se aprecia que haya existido un cambio que merme los ingresos del demandante de tal forma que pueda establecerse una pensión por debajo del mínimo exigible de 150 euros, sino que se aprecian evidentes indicios de capacidad económica en el actor.

En consecuencia, la sentencia desestimó la demanda interpuesta por Don Leoncio contra Dña. Marí Luz , absolviendo a ésta última de los pedimentos de la demanda y con condena en costas a la parte demandante.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso, la representación procesal de la parte apelante aboga por una suspensión o reducción de la pensión de alimentos impuesta en la sentencia dictada en fecha 16.7.12 , ascendente a 270.-€, sobre la base de dos alegatos incorporados a la demanda, de un lado manifiesta que la declaración procesal de rebeldía que tuvo lugar en el procedimiento anterior fue obtenida de modo fraudulento por la contraparte, aprovechando un viaje a Melilla del hoy actor, es decir, actuando a espaldas de éste. Y, en segundo lugar, sostiene que tras dicha sentencia, y ya desde un principio, no podía hacer frente a la cantidad impuesta en la misma, y que su escasez de ingresos no le permite hacer frente a la obligación de pago de la pensión de alimentos de 270.-€.

Con relación al primer motivo de apelación, no puede ser tenido en consideración habida cuenta de que la parte hoy recurrente no apeló la anterior sentencia en orden a defenderse de la pretendida situación de rebeldía provocada por la actora, ni tampoco trató de dejar sin efecto la sentencia a través del recurso de audiencia al rebelde, no constando tampoco que instara su nulidad. Por todo lo cual, se debe partir del principio de que la sentencia anterior es firme e inatacada, no pudiéndose ahora, en un procedimiento posterior de modificación de medidas, tratar de devaluar lo entonces acordado en sentencia firme sosteniendo que la misma fue injusta. Todo ello por evidentes razones de seguridad jurídica (ex art. 9.3 de la Constitución Española -CE -) y en base a la necesidad de reconocer la ejecutividad de las sentencias firmes en sus propios términos, tal y como se prevé en el artículo 18-2 en la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En consecuencia, no puede ser atendido este primer motivo invocado en la demanda y recordado en la alzada.

TERCERO.-Seguidamente, respecto del segundo motivo incorporado a la demanda, relativo a que la parte actora carece de ingresos suficientes para hacer frente a la pensión impuesta en la primera instancia. Aprecia la Sala que tal alegato no es propiamente enmarcable en los motivos merced a los cuales cabe solicitar el dictado de una sentencia de modificación de medidas, es decir, la existencia de una alteración relevante de las circunstancias en su día tenidas en cuenta en la sentencia anterior. Cabe, en dicho sentido, recordar que la lectura de la demanda -escrito rector del procedimiento- no permite siquiera considerar invocada tal alteración relevante, puesto que se funda la acción en una pretendida sentencia injusta que, sin embargo y como ya se ha dicho, no se atacó por el allí demandado (aquí actor) por ninguna de las vías procesalmente posibles.

Nótese, en dicho sentido, que como ha venido reiterando la Sala en sentencias anteriores sobre la base de un criterio jurisprudencialmente consolidado, las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación, divorcio o guarda, custodia y alimentos no quedan inderogables e indefinidamente fijadas, puesto que del mismo modo que la situación vital a que responden está sujeta a cambios, pueden ser también modificadas. Ahora bien, para ello se requiere una alteración relevante de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción, de tal manera que el mantenimiento de las medidas establecidas en su día suponga un grave perjuicio para los interesados. Este presupuesto de la acción de modificación actúa, a su vez, como límite de la facultad de accionar pues el ordenamiento jurídico trata de hallar el equilibrio entre la necesaria adaptación de las medidas a la nueva situación familiar y la no menos necesaria seguridad jurídica que los miembros de la llamada familia nuclear han de tener para reorganizar su vida tras la crisis que ha conducido a la suspensión o ruptura del vínculo matrimonial. Por ello, para que la acción de modificación prospere se requiere: 1. Que se acredite una alteración relevante de circunstancias, entendidas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido, o de lo acordado judicialmente. 2. Que los indicados cambios o alteraciones han de ser imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor de la obligación, sin posibilidad de previsión anticipada en términos de ordinaria diligencia. 3. Que tales alteraciones deben tener estabilidad o permanencia en el tiempo y no ser meramente coyunturales, excluyéndose toda forma de temporalidad. 4. Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador, o bien impuesta judicialmente. 5. Que la alteración no ha de derivar de dolo o culpa del que la invoca. 6. Que dichas alteraciones deben probarse cumplidamente ante los tribunales por la parte que sostiene su concurrencia, y ello por imperativo de lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sucediendo que, en el caso de autos y como se ha anticipado, no se pidió en la demanda la modificación de las medidas sobre la base de un alteración de las circunstancias concurrentes al tiempo de adoptarlas, sino en argumentos distintos.

A mayor abundamiento, existen contradicciones en autos que restan credibilidad a las tesis actoras, por ejemplo el hecho de que en la propia demanda se afirma, en primer lugar, que los ingresos del actor son del orden de los 350.-€, proviniendo los mismos de 'trabajitos esporádicos'de pintura, albañilería, jardinería y limpieza; para luego sostener, en la propia demanda, que hace unos pocos días ha encontrado trabajo, pero de solo 10 horas semanales y con un sueldo de únicamente 284.-€. Siendo evidente para la Sala, a partir de tales alegatos, que el tiempo que se destinaría a este trabajo de tan escasas horas no le deberían de privar al actor de seguir realizando aquéllos trabajos esporádicos por un importe medio de 350.-€. Trabajos que, por otro lado y dada su condición, son de imposible control formal. A ello hay que añadir que del visionado de la declaración del actor en el acto de la vista oral se desprende la existencia de contradicciones, por ejemplo en lo relativo al alquiler, por su hermana, de la vivienda heredada de los padres. Finalmente, la propia documental acompañada al recurso sitúa al apelante con unos ingresos de 399,75.-€ al mes a partir de 1.4.16, por 20 horas semanales en la empresaControl de plagas Terminator, siendo un horario que, como se decía, no le impide tampoco seguir realizando trabajos esporádicos.

Merced a todo ello, la prueba practicada por la parte actora en orden a justificar, no ya la alteración -no invocada 'ab initio'-, sino la pretendida precariedad de ingresos que le impedirían al demandante hacer frente a la pensión de alimentos de su hija, no permite a la Sala despejar las dudas existentes sobre dicha precariedad. Debiéndose reiterar que la alteración y la precariedad económicas las debería haber probado, obviamente, la parte que las alega en juicio, y ello por imperativo de lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la distribución de la carga de la prueba. Refiriendo, además, el número 1 de dicho precepto que, de persistir las dudas, el Tribunal rechazará las pretensiones de la parte que debió despejarlas en juicio.

Téngase presente, en dicho sentido, que la madre, además de aportar sin duda partidas económicas para sufragar los gastos de la hija común, ya que la pensión de alimentos - cuando se cobra- no es suficiente para sacar adelante las necesidades de la menor, aporta también una fundamental prestación 'in natura', al ser a progenitora custodia y ocuparse, por lo tanto, de la educación, los cuidados directos y las atenciones de la menor. Prestación que debe ser, obviamente, también computada a su favor y que acrecienta la obligación pecuniaria paterna.

Por otro lado, y como se ha venido también recordando por la Sala en plurales sentencias conforme a reiterada jurisprudencia analizando los arts. 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , a la hora de fijar la cuantía de los alimentos, además de tener que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, se debe subrayar que nos hallamos en sede de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española , en los que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos. Disponiendo el artículo 39.3 de la Constitución que los padres deberán prestar asistencia en todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda, siendo el mandato constitucional claro y no dejando resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial o minimizar la cuantía exigible a los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que eventualmente provenga de la economía sumergida, pues ello no determina con carácter inequívoco su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone. No siendo amparable en Derecho que, so pretexto de una falta de medios no demostrada, o cuando menos dudosa, se intente distraer tal obligación, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal cuya aplicación no puede ser eludida.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación, sin perjuicio de lo que se dirá seguidamente respecto de las costas de instancia.

ÚLTIMO.-Pese a desestimarse el recurso de apelación, sobre la base de los argumentos de esta sentencia, que refieren la existencia de dudas no suficientemente despejadas sobre los ingresos reales del actor, y teniendo, asimismo, en cuenta la naturaleza de la materia objeto de controversia, la relatividad inherente a la determinación de la cuantificación económica de las prestaciones y la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales en ninguna de ambas instancias ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Lo que supone la desestimación del recurso pero con el citado matiz de dejar sin efecto el pronunciamiento en costas de la primera instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Don Leoncio , representado por el Procurador de los Tribunales Don JUAN MARQUÉS ROCA, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 en fecha 15 de marzo de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 782/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación; en cuanto a la pretensión de fondo.

2.- ACORDAR,no obstante, dejar sin efecto el pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de primera instancia, sin hacer tampoco pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a sunotificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.