Sentencia CIVIL Nº 77/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 997/2016 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801542120158239252
Recurso de apelación 997/2016 -A
Materia: Juicio verbal derecho de rectificación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Derecho de rectificación - 250.1.9) 1272/2015
Parte recurrente/Solicitante: BADALONA COMUNICACIO, S.A., Ambrosio , Edurne
Procurador/a: Alberto Asensio Malo, Marta Pradera Rivero
Abogado/a: VANESSA GONZALEZ FORNAS
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 77/2017
Barcelona, 23 de febrero de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª Mª Dolors
PORTELLA LLUCH , Dª Amelia Mateo Marco, y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA,
actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 997/16,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 27 de junio de 2016 y auto aclaratorio de fecha 7 de julio de 2016
en el procedimiento nº 1272/15, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona en el que
es recurrente BADALONA COMUNICACIO, S.A. y Ambrosio y previa deliberación pronuncia en nombre
de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Alberto Asensio Malo, en nombre y representación de Dª Edurne contra BADALONA COMUNICACIÓ S.A. y D. Ambrosio : 1º) DECLARO que la información publicada en el telenoticias migdia de la Televisión de Badalona el día 11 de noviembre de 2015 es incierta, inexacta y resulta injuriosa por atentar contra la dignidad personal de Dª Edurne y supone un menos cabo en su actividad profesional.

2º) CONDENO a BADALONA COMUNICACIÓ S.A. a RECTIFICAR la noticia con inclusión del siguiente comunicado: La doctora Dª Edurne no ha instrumentalizado a las víctimas, ni a sus pacientes, ni las ha utilizado involucrándolas en sus asuntos personales, ni las ha llevado, ni nombrado, ni hecho partícipes de nada contra ella. La doctora Dª Edurne ha actuado con respeto a la ética profesional y con total responsabilidad.

3º) LA DIFUSIÓN DEL COMUNICADO TENDRÁ LUGAR en los TRES DÍAS SIGUIENTES a la firmeza de la presente resolución en el telenotícies migdia, durante el mismo tiempo en que se divulgó la información de 11 de noviembre de 2015, en idéntica franja horaria y en los mismos días en que la noticia se publicitó en la página web.

4º) LÍBRESE Oficio a BADALONA COMUNICACIÓ S.A. a fin de dar cumplimiento a la presente resolución.

5º) Se condena en costas del presente procedimiento a los demandados' En fecha 7 de julio de 2016 se dictó auto aclaratorio de la sentencia, cuya parte dispositiva es la siguiente: ' Que SE ACLARA la Sentencia de 27 de junio de 2016 en el Fundamento de Derecho Cuarto y donde dice Sr. Joaquín debe decir Sr. Ambrosio , que declaró como codemandado y no como testigo en el día del juicio.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en la primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Edurne formuló demanda de juicio verbal en ejercicio del derecho de rectificación previsto en la Ley Orgánica 2/1984, frente al Sr. Ambrosio , director de Televisió de Badalona, Badalona Comunicació, S.A.

y Televisió de Badalona, en relación con una noticia que se divulgó desde el día 11 de noviembre de 2015 y se estuvo repitiendo, según alegó, desde que se emitió en el 'telenotícies migdia'.

Según relató la actora en su demanda: '(en la noticia), la alcaldesa, María Virtudes y la señora Angelina , de la federación de Dones, han afirmado categóricamente que mi defendida ha instrumentalizado a las víctimas de la violencia de género, a sus pacientes, y que ha involucrado a sus pacientes con sus asuntos personales. La alcaldesa afirmó que mi defendida ha faltado a la ética profesional con una total falta de responsabilidad ya que la psicóloga estaba instrumentalizando a las víctimas. Angelina por su parte afirmó que a las víctimas no se las puede utilizar, y que los problemas personales de un trabajador se quedan en el sitio del trabajador pero que nunca se utiliza a las víctimas, ni nombrándolas, ni llevándolas, ni haciéndoles partícipes de nada que sea contra ellas'.

Como quiera que esa información era falsa y le produjo daños y perjuicios y la vulneración de sus derechos fundamentales, solicitó al director del medio, su rectificación, en los términos que asimismo expuso, y al no hacerlo interpuso la demanda.

Los demandados se opusieron a la demanda.

Alegaron, en síntesis, en su contestación, la falta de legitimación pasiva de Televisió de Badalona, y del Sr. Ambrosio , siendo la única legitimada, Badalona Comunicació, S.A. Además, la noticia se emitió el día 11 de noviembre de 2015, y se hacía eco de la reestructuración del Servicio de Asistencia Integral de las Víctimas dada la baja voluntaria de la psicóloga, Sra. Edurne por falta de pago del Ayuntamiento de Badalona, mientras que la actora dirigió el burofax solicitando la rectificación el día 26 de noviembre de 2015, es decir, pasado el plazo de 7 días naturales que establece la Ley por lo que se produce un defecto de forma que debe dat lugar a la nulidad de todo el procedimiento. En cuanto al fondo del asunto, el Diario La Razón publicó una noticia, cuyo titular era ' Dejo sin atender a 100 maltratadas porque el Ayuntamiento no me paga' , a raíz de la cual Teleb.

se puso en contacto con la actora para conocer de primera mano el asunto, con lo que se generó una noticia que fue emitida en el telenoticias del mediodía y de la noche, con un enunciado, ampliado, y continuó con una declaraciones personales de la Sra. Edurne donde explicaba su versión de los hechos, se explicaba el tipo de contrato que tenía y la posterior reestructuración del servicio y dado que la actora hacía alegaciones sobre el actual gobierno municipal, fue contrastada con la Alcaldesa de Badalona, que dio su opinión, y finalmente, se recogió la opinión de la Presidenta de la 'Federació de Dones' como entidad representativa en la ciudad en defensa de los derechos de las mujeres maltratadas. Por la noche se volvió a reproducir la noticia y se amplió con la opinión del Sr. Jose Enrique , Concejal del Grupo Municipal del PP, responsable de políticas contra el maltrato, ya que a mediodía se había hecho referencia a la gestión del partido popular durante su mandato. Se hizo un trabajo periodístico de contraste del cual resultan las opiniones de la Sra. Alcaldesa y de la Presidenta de la Federació de Dones, por lo que fueron manifestaciones de estas personas y no del medio de comunicación de forma directa o en forma de juicio de valor. El tratamiento de la noticia se ajustó a los principios de la profesión periodística y de acuerdo con el Estatuto Profesional de la Empresa de Comunicación Pública de Badalona Comunicación, S.A. No procede ninguna rectificación de la noticia.

La sentencia de primera instancia realiza un análisis exhaustivo de la noticia emitida por la demandada, de las normas y principios que considera de aplicación y, entre otras consideraciones que hace, razona que ' no se han respetado los principios éticos y del código deontológico y se faltó a la profesionalidad por falta de profesionalidad al ofrecer una información aparentemente neutra, pero que en el fondo tiene una clara inclinación ideológica, no hay ponderación ni proporcionalidad en los mensajes que se dan, perjudican a la dignidad y al honor de la Sra. Edurne , que desprestigian su profesionalidad y le vinculan con un grupo político de tendencia ideológica afín al Partido Popular, tampoco se hace un trabajo de investigación, verificación y contraste, no se da voz a terceros ni se reflejan los hechos de manera plural y objetiva. Los redactores al elaborar la noticia hacen mención a unas declaraciones de María Virtudes que no hemos podido comprobar ni siquiera si existen, se ofrecen otras muchas donde no se hace ningún juicio de valor en relación con la profesionalidad de la Sra. Edurne , se mezclan con las de la Presidenta de la Federació de Dones...', etc. Después transcribe las estrategias de manipulación periodística según un conocido lingüista y filósofo estadounidense, y razona que se observan varias de las mismas en la noticia de autos. Examina a continuación la regulación sobre el derecho a la libertad de expresión y de información en el derecho internacional y en nuestro ordenamiento constitucional, con profusión de citas jurisprudenciales del TEDH y del Tribunal Constitucional español, y acaba concluyendo que en este caso ' se han superado los derechos constitucionales establecidos por el Alto Tribunal en el ejercicio del derecho a la libertad de comunicación', y acaba estimando la demanda.

Contra dicha sentencia se alzan los demandados alegando: 1) vulneración del art. 218 LEC y 24 CE , por no haberse resuelto las cuestiones procesales alegadas en la contestación; 2) vulneración del art. 218 de la LEC por falta de congruencia entre el suplico de la demanda y el fallo y vulneración de la tutela judicial efectiva por modificación sustancial del objeto del pleito tras sentencia; 3) error en la valoración de la prueba sobre distintos aspectos; 4) duda razonable sobre la necesaria objetividad y neutralidad del juez.

La actora no se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Derecho de rectificación. Acción de rectificación ejercitada.

Antes de entrar a analizar las cuestiones planteadas en la alzada por los demandados, es preciso realizar algunas consideraciones sobre la naturaleza y alcance de la acción que se ejercita, su regulación legal y el marco jurisprudencial en el que se ha de resolver la litis, del que ha prescindido por completo la sentencia de primera instancia, que más parece estar decidiendo sobre una acción de vulneración del derecho al honor, que no se ha ejercitado, y, además, sobrepasando en mucho el marco de la controversia, atendidos los términos en que la fijaron las partes, al haber fundado la decisión en consideraciones que han desbordado por completo los límites del debate procesal.

El derecho de rectificación está regulado en la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, la cual tuvo su antecedente legal inmediato en los derechos de réplica y rectificación regulados en los derogados arts. 58 a 62 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta y Decretos complementarios.

Este derecho consiste en la facultad otorgada a toda persona, natural o jurídica, de rectificar la información difundida, por cualquier medio de comunicación social, de hechos que le aludan, que considere inexactos y cuya divulgación puede causarle perjuicio (art. 1 L.O.).

Resulta relevante destacar del concepto legal la expresión ' que considere inexactos', de la que se desprende que el ejercicio de este derecho por el ofendido no implica la obligación de acreditar la inexactitud de los hechos publicados, por lo que no precisa aportar ningún tipo de prueba que los desvirtúe, pudiendo darse el caso paradójico de que un medio de comunicación se vea obligado a rectificar una información que resulte veraz, a pesar de que el rectificante estime lo contrario. Y, es que, de acuerdo con su contenido, puede afirmarse que el derecho de rectificación no va más allá de ser un derecho de réplica del ofendido, que permite a éste ofrecer una versión distinta o contradictoria de la publicada.

El Tribunal Constitucional ha entendido que 'la rectificación judicialmente impuesta en los términos que establece la LO 2/84 , de una información que el rectificante considere inexacta y lesiva de sus intereses no menoscaba el derecho fundamental proclamado en el art. 20. 1. d) CE ni siquiera en el caso de que la información que haya sido objeto de rectificación pudiera revelarse como cierta y ajustada a la realidad de los hechos. El simple disentimiento por el rectificante de los hechos divulgados no impide al medio de comunicación afectado difundir libremente la información veraz, ni le obliga a declarar que la información aparecida es incierta o a modificar su contenido, ni puede considerarse tampoco la inserción obligatoria de la réplica como una sanción jurídica derivada de la inexactitud de lo publicado. Por el contrario, la simple inserción de una versión de los hechos distintos y contradictoria ni siquiera limita la facultad del medio de ratificarse en la información inicialmente suministrada, o, en su caso, aportar y divulgar todos aquellos datos que la confirmen o la avalen ' ( ATC, 4 de marzo de 1992 , con cita de la STC 168/86, de 22 de diciembre ).

De igual manera, tampoco es exigible la veracidad de la rectificación, pues se trata simplemente de una versión distinta de la ofrecida en la información difundida. Como señala la STC 168/86 , ' la resolución judicial que estima una demanda de rectificación no garantiza en absoluto la autenticidad de la versión de los hechos presentada por el demandante', y, además, el ordenamiento jurídico establece las acciones penales y civiles y los procedimientos necesarios para investigar la verdad de los hechos, acciones y procedimientos ' que los interesados pueden ejercitar en cualquier caso y de los que ha de resultar, también en beneficio de la colectividad, la determinación de los hechos como ciertos o inciertos, con los efectos de la cosa juzgada ' .

En idéntico sentido, la STS de 9 julio 2012 Razonó: 'la resolución judicial que estima una demanda de rectificación no garantiza en absoluto la autenticidad de la versión de los hechos presentada por el demandante, ni puede tampoco producir, como es obvio, efectos de cosa juzgada respecto de una ulterior investigación procesal de los hechos efectivamente ciertos'.'Su ámbito, por tanto, es distinto de aquél en que se trata de defender directamente el derecho al honor, por ejemplo. De manera que la rectificación que se pretenda conseguir, con la oferta de una versión de los hechos diferente a la ofrecida por el medio de comunicación demandado, no requiere ni necesita acreditar la existencia de una posible ofensa al honor o un perjuicio a sus derechos o intereses legítimos aunque en el fondo esa pueda ser la finalidad de la rectificación.

Lo que acentúa todavía más el carácter instrumental del derecho de rectificación, en el sentido de que es un mecanismo destinado a tamizar o acrisolar los hechos de los que se informaa la ciudadanía'.

Por lo que se refiere al ámbito de este derecho, quedan comprendidos los hechos de la información perjudiciales para el interesado, cuya rectificación se desea (art. 2.2), Quedan excluidas, por tanto, las opiniones o juicios de valor, cuya protección puede solicitarse por la vía de la protección de derechos de la personalidad ( SAP Navarra, secc. 1 , 4 de diciembre de 1996 , SAP Madrid, secc. 9ª, 13 de junio de 2013 ).

Conviene señalar, por último, dentro de esta introducción, la diferencia existente entre el ejercicio del derecho de rectificación y la acción de rectificación, y la incidencia de los plazos previstos para uno y otra, en cuanto resultan relevantes en el caso que se enjuicia.

Según el art. 2.1 de la L.O. 2/84 , ' el derecho se ejercitará mediante la remisión del escrito de rectificación al director del medio de comunicación dentro de los siete días naturales siguientes al de la publicación o difusión de la información que se desea rectificar, de forma tal que permita tener constancia de su fecha y de su recepción'.

Por su parte, el art. 3, establece: ' Siempre que el derecho se ejercite de conformidad con lo establecido en el artículo anterior, el director del medio de comunicación social deberá publicar o difundir íntegramente la rectificación, dentro de los tres días siguientes al de su recepción...' Y, el art. 4: ' Si en los plazos señalados en el artículo anterior, no se hubiera publicado o divulgado la rectificación o se hubiese notificado expresamente por el director responsable del medio de comunicación social que aquélla no será difundida, o se haya publicado o divulgado sin respetar lo dispuesto en el artículo anterior, podrá el perjudicado ejercitar la acción de rectificación dentro de los siete días hábiles siguientes ante el Juez de Primera Instancia de su domicilio o ante el del lugar donde radique la dirección del medio de comunicación'.

De la anterior regulación resulta que el ejercicio del derecho de rectificación en el plazo y forma previsto en la ley tiene la consideración de presupuesto procesal para el ejercicio de la acción, lo que nos lleva a analizar ya la primera de las cuestiones planteadas por los demandados en su recurso.



TERCERO. Plazo para el ejercicio del derecho.

Los demandados alegaron que la noticia que la actora pretendía que fuese rectificada se emitió en el programa de Noticias de Teleb., del mediodía del día 11 de noviembre de 2015, y se repitió por la noche, mientras que aquélla remitió el burofax solicitando la rectificación, el día 26 de noviembre de 2015, es decir, cuando habían transcurrido 15 días naturales, mientras que la ley señala que debe hacerse en el plazo de 7 días naturales, lo que impediría que se entrase a conocer del fondo de la cuestión planteada y se tendría que desestimar la demanda.

La sentencia de primera instancia nada resuelve sobre la cuestión relativa al plazo.

La petición de rectificación, efectuada conforme a los requisitos legales, es un requisito de procedibilidad de la acción de rectificación, según ha señalado unánimemente la doctrina y las resoluciones de las Audiencias: '... de la interpretación contextual, o sistemática de los preceptos citados se extrae que la acreditación con la demanda de la justificación de las fechas de remisión y recepción del escrito de rectificación constituye requisito de procedibilidad en cuanto presupuestos de la acción...' ( SAP Madrid 22 marzo 1993 ).

Por su parte, la SAP Madrid, secc. 9ª, 20 enero 2005, razonó : ' Ha de ponerse de relieve en primer lugar, que los plazos que establece la Ley Orgánica 2/1984 de Derecho de Rectificación son plazos de caducidad, siendo continua y pacífica la doctrina jurisprudencial que señala que la caducidad o decadencia de derechos surge cuando la Ley o la voluntad de los particulares señalan un plazo fijo para la duración de un derecho, de tal modo que transcurrido no puede ser ya ejercitado, refiriéndose a las facultades o poderes jurídicos cuyo fin es promover un cambio de situación jurídica, nota característica que la diferencia de la prescripción, pues así como ésta tiene por finalidad la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización, y más en cuanto que los derechos o facultades jurídicas conceden a su titular la facultad o poder para provocar un efecto o modificación jurídica, con el fin de producir una consecuencia de tal índole en favor del sujeto y a cargo de otros, lo que puede tener lugar haciendo cesar un preexistente estado de derecho hasta el punto de que, en definitiva, se es titular de la acción creadora y no del derecho creado, ya que para que surja éste es condición indispensable que se ponga en ejercicio en el plazo prefijado, pues si transcurre sin que la acción concedida se utilice desaparecen los derechos correspondientes, situación incluso apreciable de oficio en instancia, ( Sentencias de 30 abril 1940 , 7 diciembre 1943 , 17 noviembre 1948 , 25 septiembre 1950 , 24 noviembre 1953 , 5 julio 1957 y 18 octubre 1963 , Sentencia de 25 mayo 1979 , y 10 de noviembre de 1994 , entre otras).

Según la resolución citada, cuas tesis asumimos por completo, dicho plazo de siete días no se proyecta sobre la remisión y la recepción, sino sólo sobre el momento en que se ha de ejercitar el derecho de rectificación, sin que pueda exigirse que también dentro de dicho plazo en el que se solicita la rectificación deba llegar al medio de comunicación.

Pues bien, en el caso de autos, la noticia se emitió en el programa de noticias del mediodía del día 11 de noviembre de 2015, y se volvió a repetir en el noticiario de la noche, mientras que la remisión del burofax en el que se solicitaba la rectificación fue enviado por la actora el día 26 de noviembre de 2015, transcurrido en exceso del plazo de los siete días naturales que fija la ley.

La actora alegó en su demanda que la noticia ' estuvo repitiéndose desde que se emitió en el telenoticies migdía ', en referencia a que estaba colgada en la web de esa televisión local, según acreditó mediante acta notarial.

Sin embargo, no puede considerarse dicho almacenamiento en la web 'publicación o difusión' de la información, en el sentido establecido en el art. segundo L.O. 2/1984 .

Como explicó el demandado, Sr. Ambrosio , Director de la cadena de televisión, y corroboraron las periodistas de la cadena que declararon como testigos, en la página web lo que existe es un 'servicio a la carta' en el que se pueden volver a visionar programas ya emitidos, -eso es también lo que se constata en el Acta Notarial aportada con la demanda-, pero la emisión se limitó a los dos 'telenotícies' del día 11 de noviembre. ' La noticia se emitió en directo y el informativo caduca en el día ', fueron los términos en los que definió la emisión el codemandado.

Es decir, la posibilidad de volver a visionar el programa de noticias en que apareció la noticia a través de la página web de la televisión puede equipararse a la posibilidad de volver a leer una publicación archivada en una hemeroteca de la propia entidad que la publicó, aunque el acceso a través de internet sea más fácil, pero sin que por eso pueda entenderse que la noticia este siendo permanentemente 'publicada' o 'difundida', a los efectos que ahora interesan, que son los del cómputo del plazo para entender ejercitado en tiempo hábil el derecho de rectificación. De lo contrario, el derecho a la rectificación no caducaría mientras se pudiera acceder a la noticia ya archivada o almacenada, lo que va en contra de su propia esencia y finalidad.

Téngase presente que el derecho de rectificación tiene una finalidad preventiva -independientemente de la reparación del daño causado por la difusión de una información que se revele objetivamente inexacta-, y constituye una acción de la que dispone el particular para defenderse de una vulneración hipotética, o real, de sus derechos e intereses legítimos, imputables a una información difundida por un medio de comunicación.

Es, pues, un instrumento para reaccionar con la misma prontitud y relevancia con que se dio a conocer al público, contra una información que puede causar un perjuicio al rectificante y que éste considere inexacta.

La rapidez en el ejercicio del derecho, y de la acción en el caso de que no sea atendido aquél, resulta pues crucial.

Por ello, el legislador tuvo presente a la hora de elaborar la Ley 2/1984 no sólo las observaciones efectuadas por el TC ( STC 35/83 ), sino también las directrices marcadas, con carácter general, por la Regla Tercera de la Resolución del Consejo de Ministros del Consejo de Europa, de 2 de julio de 1974, que decía: ' La ley nacional puede prever excepcionalmente que la publicación de la respuesta pueda ser rehusada por el medio de comunicación en los siguientes casos: Cuando la demanda de publicación de la respuesta no se dirija al medio de comunicación en un plazo razonablemente breve'.

En resumen, la demandante no ejercitó el derecho de rectificación en el plazo de siete días naturales a contar desde la emisión de la noticia, por lo que siendo un requisito de procedibilidad de la acción de rectificación, no procede entrar a conocer de la misma, debiendo desestimarse su pretensión, y ello, sin necesidad ya de analizar la legitimación pasiva de los demandados, o, por lo que se refiere al fondo del asunto, si el contenido de la información que pretendía rectificar la actora estaba dentro del ámbito de este derecho, o quedaba excluido del mismo, por tratarse de opiniones, emitidas, además, por terceras personas ajenas al medio informativo, como sostuvieron aquéllos.

Procede, como consecuencia de todo lo anteriormente razonado, la estimación del recurso interpuesto por los demandados.



CUARTO. Costas.

Las costas de la primera instancia han de ser de cargo de la demandante ( art. 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

5º) Se condena en costas del presente procedimiento a los demandados' En fecha 7 de julio de 2016 se dictó auto aclaratorio de la sentencia, cuya parte dispositiva es la siguiente: ' Que SE ACLARA la Sentencia de 27 de junio de 2016 en el Fundamento de Derecho Cuarto y donde dice Sr. Joaquín debe decir Sr. Ambrosio , que declaró como codemandado y no como testigo en el día del juicio.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia Mateo Marco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Planteamiento del litigio en la primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Edurne formuló demanda de juicio verbal en ejercicio del derecho de rectificación previsto en la Ley Orgánica 2/1984, frente al Sr. Ambrosio , director de Televisió de Badalona, Badalona Comunicació, S.A.

y Televisió de Badalona, en relación con una noticia que se divulgó desde el día 11 de noviembre de 2015 y se estuvo repitiendo, según alegó, desde que se emitió en el 'telenotícies migdia'.

Según relató la actora en su demanda: '(en la noticia), la alcaldesa, María Virtudes y la señora Angelina , de la federación de Dones, han afirmado categóricamente que mi defendida ha instrumentalizado a las víctimas de la violencia de género, a sus pacientes, y que ha involucrado a sus pacientes con sus asuntos personales. La alcaldesa afirmó que mi defendida ha faltado a la ética profesional con una total falta de responsabilidad ya que la psicóloga estaba instrumentalizando a las víctimas. Angelina por su parte afirmó que a las víctimas no se las puede utilizar, y que los problemas personales de un trabajador se quedan en el sitio del trabajador pero que nunca se utiliza a las víctimas, ni nombrándolas, ni llevándolas, ni haciéndoles partícipes de nada que sea contra ellas'.

Como quiera que esa información era falsa y le produjo daños y perjuicios y la vulneración de sus derechos fundamentales, solicitó al director del medio, su rectificación, en los términos que asimismo expuso, y al no hacerlo interpuso la demanda.

Los demandados se opusieron a la demanda.

Alegaron, en síntesis, en su contestación, la falta de legitimación pasiva de Televisió de Badalona, y del Sr. Ambrosio , siendo la única legitimada, Badalona Comunicació, S.A. Además, la noticia se emitió el día 11 de noviembre de 2015, y se hacía eco de la reestructuración del Servicio de Asistencia Integral de las Víctimas dada la baja voluntaria de la psicóloga, Sra. Edurne por falta de pago del Ayuntamiento de Badalona, mientras que la actora dirigió el burofax solicitando la rectificación el día 26 de noviembre de 2015, es decir, pasado el plazo de 7 días naturales que establece la Ley por lo que se produce un defecto de forma que debe dat lugar a la nulidad de todo el procedimiento. En cuanto al fondo del asunto, el Diario La Razón publicó una noticia, cuyo titular era ' Dejo sin atender a 100 maltratadas porque el Ayuntamiento no me paga' , a raíz de la cual Teleb.

se puso en contacto con la actora para conocer de primera mano el asunto, con lo que se generó una noticia que fue emitida en el telenoticias del mediodía y de la noche, con un enunciado, ampliado, y continuó con una declaraciones personales de la Sra. Edurne donde explicaba su versión de los hechos, se explicaba el tipo de contrato que tenía y la posterior reestructuración del servicio y dado que la actora hacía alegaciones sobre el actual gobierno municipal, fue contrastada con la Alcaldesa de Badalona, que dio su opinión, y finalmente, se recogió la opinión de la Presidenta de la 'Federació de Dones' como entidad representativa en la ciudad en defensa de los derechos de las mujeres maltratadas. Por la noche se volvió a reproducir la noticia y se amplió con la opinión del Sr. Jose Enrique , Concejal del Grupo Municipal del PP, responsable de políticas contra el maltrato, ya que a mediodía se había hecho referencia a la gestión del partido popular durante su mandato. Se hizo un trabajo periodístico de contraste del cual resultan las opiniones de la Sra. Alcaldesa y de la Presidenta de la Federació de Dones, por lo que fueron manifestaciones de estas personas y no del medio de comunicación de forma directa o en forma de juicio de valor. El tratamiento de la noticia se ajustó a los principios de la profesión periodística y de acuerdo con el Estatuto Profesional de la Empresa de Comunicación Pública de Badalona Comunicación, S.A. No procede ninguna rectificación de la noticia.

La sentencia de primera instancia realiza un análisis exhaustivo de la noticia emitida por la demandada, de las normas y principios que considera de aplicación y, entre otras consideraciones que hace, razona que ' no se han respetado los principios éticos y del código deontológico y se faltó a la profesionalidad por falta de profesionalidad al ofrecer una información aparentemente neutra, pero que en el fondo tiene una clara inclinación ideológica, no hay ponderación ni proporcionalidad en los mensajes que se dan, perjudican a la dignidad y al honor de la Sra. Edurne , que desprestigian su profesionalidad y le vinculan con un grupo político de tendencia ideológica afín al Partido Popular, tampoco se hace un trabajo de investigación, verificación y contraste, no se da voz a terceros ni se reflejan los hechos de manera plural y objetiva. Los redactores al elaborar la noticia hacen mención a unas declaraciones de María Virtudes que no hemos podido comprobar ni siquiera si existen, se ofrecen otras muchas donde no se hace ningún juicio de valor en relación con la profesionalidad de la Sra. Edurne , se mezclan con las de la Presidenta de la Federació de Dones...', etc. Después transcribe las estrategias de manipulación periodística según un conocido lingüista y filósofo estadounidense, y razona que se observan varias de las mismas en la noticia de autos. Examina a continuación la regulación sobre el derecho a la libertad de expresión y de información en el derecho internacional y en nuestro ordenamiento constitucional, con profusión de citas jurisprudenciales del TEDH y del Tribunal Constitucional español, y acaba concluyendo que en este caso ' se han superado los derechos constitucionales establecidos por el Alto Tribunal en el ejercicio del derecho a la libertad de comunicación', y acaba estimando la demanda.

Contra dicha sentencia se alzan los demandados alegando: 1) vulneración del art. 218 LEC y 24 CE , por no haberse resuelto las cuestiones procesales alegadas en la contestación; 2) vulneración del art. 218 de la LEC por falta de congruencia entre el suplico de la demanda y el fallo y vulneración de la tutela judicial efectiva por modificación sustancial del objeto del pleito tras sentencia; 3) error en la valoración de la prueba sobre distintos aspectos; 4) duda razonable sobre la necesaria objetividad y neutralidad del juez.

La actora no se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Derecho de rectificación. Acción de rectificación ejercitada.

Antes de entrar a analizar las cuestiones planteadas en la alzada por los demandados, es preciso realizar algunas consideraciones sobre la naturaleza y alcance de la acción que se ejercita, su regulación legal y el marco jurisprudencial en el que se ha de resolver la litis, del que ha prescindido por completo la sentencia de primera instancia, que más parece estar decidiendo sobre una acción de vulneración del derecho al honor, que no se ha ejercitado, y, además, sobrepasando en mucho el marco de la controversia, atendidos los términos en que la fijaron las partes, al haber fundado la decisión en consideraciones que han desbordado por completo los límites del debate procesal.

El derecho de rectificación está regulado en la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, la cual tuvo su antecedente legal inmediato en los derechos de réplica y rectificación regulados en los derogados arts. 58 a 62 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta y Decretos complementarios.

Este derecho consiste en la facultad otorgada a toda persona, natural o jurídica, de rectificar la información difundida, por cualquier medio de comunicación social, de hechos que le aludan, que considere inexactos y cuya divulgación puede causarle perjuicio (art. 1 L.O.).

Resulta relevante destacar del concepto legal la expresión ' que considere inexactos', de la que se desprende que el ejercicio de este derecho por el ofendido no implica la obligación de acreditar la inexactitud de los hechos publicados, por lo que no precisa aportar ningún tipo de prueba que los desvirtúe, pudiendo darse el caso paradójico de que un medio de comunicación se vea obligado a rectificar una información que resulte veraz, a pesar de que el rectificante estime lo contrario. Y, es que, de acuerdo con su contenido, puede afirmarse que el derecho de rectificación no va más allá de ser un derecho de réplica del ofendido, que permite a éste ofrecer una versión distinta o contradictoria de la publicada.

El Tribunal Constitucional ha entendido que 'la rectificación judicialmente impuesta en los términos que establece la LO 2/84 , de una información que el rectificante considere inexacta y lesiva de sus intereses no menoscaba el derecho fundamental proclamado en el art. 20. 1. d) CE ni siquiera en el caso de que la información que haya sido objeto de rectificación pudiera revelarse como cierta y ajustada a la realidad de los hechos. El simple disentimiento por el rectificante de los hechos divulgados no impide al medio de comunicación afectado difundir libremente la información veraz, ni le obliga a declarar que la información aparecida es incierta o a modificar su contenido, ni puede considerarse tampoco la inserción obligatoria de la réplica como una sanción jurídica derivada de la inexactitud de lo publicado. Por el contrario, la simple inserción de una versión de los hechos distintos y contradictoria ni siquiera limita la facultad del medio de ratificarse en la información inicialmente suministrada, o, en su caso, aportar y divulgar todos aquellos datos que la confirmen o la avalen ' ( ATC, 4 de marzo de 1992 , con cita de la STC 168/86, de 22 de diciembre ).

De igual manera, tampoco es exigible la veracidad de la rectificación, pues se trata simplemente de una versión distinta de la ofrecida en la información difundida. Como señala la STC 168/86 , ' la resolución judicial que estima una demanda de rectificación no garantiza en absoluto la autenticidad de la versión de los hechos presentada por el demandante', y, además, el ordenamiento jurídico establece las acciones penales y civiles y los procedimientos necesarios para investigar la verdad de los hechos, acciones y procedimientos ' que los interesados pueden ejercitar en cualquier caso y de los que ha de resultar, también en beneficio de la colectividad, la determinación de los hechos como ciertos o inciertos, con los efectos de la cosa juzgada ' .

En idéntico sentido, la STS de 9 julio 2012 Razonó: 'la resolución judicial que estima una demanda de rectificación no garantiza en absoluto la autenticidad de la versión de los hechos presentada por el demandante, ni puede tampoco producir, como es obvio, efectos de cosa juzgada respecto de una ulterior investigación procesal de los hechos efectivamente ciertos'.'Su ámbito, por tanto, es distinto de aquél en que se trata de defender directamente el derecho al honor, por ejemplo. De manera que la rectificación que se pretenda conseguir, con la oferta de una versión de los hechos diferente a la ofrecida por el medio de comunicación demandado, no requiere ni necesita acreditar la existencia de una posible ofensa al honor o un perjuicio a sus derechos o intereses legítimos aunque en el fondo esa pueda ser la finalidad de la rectificación.

Lo que acentúa todavía más el carácter instrumental del derecho de rectificación, en el sentido de que es un mecanismo destinado a tamizar o acrisolar los hechos de los que se informaa la ciudadanía'.

Por lo que se refiere al ámbito de este derecho, quedan comprendidos los hechos de la información perjudiciales para el interesado, cuya rectificación se desea (art. 2.2), Quedan excluidas, por tanto, las opiniones o juicios de valor, cuya protección puede solicitarse por la vía de la protección de derechos de la personalidad ( SAP Navarra, secc. 1 , 4 de diciembre de 1996 , SAP Madrid, secc. 9ª, 13 de junio de 2013 ).

Conviene señalar, por último, dentro de esta introducción, la diferencia existente entre el ejercicio del derecho de rectificación y la acción de rectificación, y la incidencia de los plazos previstos para uno y otra, en cuanto resultan relevantes en el caso que se enjuicia.

Según el art. 2.1 de la L.O. 2/84 , ' el derecho se ejercitará mediante la remisión del escrito de rectificación al director del medio de comunicación dentro de los siete días naturales siguientes al de la publicación o difusión de la información que se desea rectificar, de forma tal que permita tener constancia de su fecha y de su recepción'.

Por su parte, el art. 3, establece: ' Siempre que el derecho se ejercite de conformidad con lo establecido en el artículo anterior, el director del medio de comunicación social deberá publicar o difundir íntegramente la rectificación, dentro de los tres días siguientes al de su recepción...' Y, el art. 4: ' Si en los plazos señalados en el artículo anterior, no se hubiera publicado o divulgado la rectificación o se hubiese notificado expresamente por el director responsable del medio de comunicación social que aquélla no será difundida, o se haya publicado o divulgado sin respetar lo dispuesto en el artículo anterior, podrá el perjudicado ejercitar la acción de rectificación dentro de los siete días hábiles siguientes ante el Juez de Primera Instancia de su domicilio o ante el del lugar donde radique la dirección del medio de comunicación'.

De la anterior regulación resulta que el ejercicio del derecho de rectificación en el plazo y forma previsto en la ley tiene la consideración de presupuesto procesal para el ejercicio de la acción, lo que nos lleva a analizar ya la primera de las cuestiones planteadas por los demandados en su recurso.



TERCERO. Plazo para el ejercicio del derecho.

Los demandados alegaron que la noticia que la actora pretendía que fuese rectificada se emitió en el programa de Noticias de Teleb., del mediodía del día 11 de noviembre de 2015, y se repitió por la noche, mientras que aquélla remitió el burofax solicitando la rectificación, el día 26 de noviembre de 2015, es decir, cuando habían transcurrido 15 días naturales, mientras que la ley señala que debe hacerse en el plazo de 7 días naturales, lo que impediría que se entrase a conocer del fondo de la cuestión planteada y se tendría que desestimar la demanda.

La sentencia de primera instancia nada resuelve sobre la cuestión relativa al plazo.

La petición de rectificación, efectuada conforme a los requisitos legales, es un requisito de procedibilidad de la acción de rectificación, según ha señalado unánimemente la doctrina y las resoluciones de las Audiencias: '... de la interpretación contextual, o sistemática de los preceptos citados se extrae que la acreditación con la demanda de la justificación de las fechas de remisión y recepción del escrito de rectificación constituye requisito de procedibilidad en cuanto presupuestos de la acción...' ( SAP Madrid 22 marzo 1993 ).

Por su parte, la SAP Madrid, secc. 9ª, 20 enero 2005, razonó : ' Ha de ponerse de relieve en primer lugar, que los plazos que establece la Ley Orgánica 2/1984 de Derecho de Rectificación son plazos de caducidad, siendo continua y pacífica la doctrina jurisprudencial que señala que la caducidad o decadencia de derechos surge cuando la Ley o la voluntad de los particulares señalan un plazo fijo para la duración de un derecho, de tal modo que transcurrido no puede ser ya ejercitado, refiriéndose a las facultades o poderes jurídicos cuyo fin es promover un cambio de situación jurídica, nota característica que la diferencia de la prescripción, pues así como ésta tiene por finalidad la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización, y más en cuanto que los derechos o facultades jurídicas conceden a su titular la facultad o poder para provocar un efecto o modificación jurídica, con el fin de producir una consecuencia de tal índole en favor del sujeto y a cargo de otros, lo que puede tener lugar haciendo cesar un preexistente estado de derecho hasta el punto de que, en definitiva, se es titular de la acción creadora y no del derecho creado, ya que para que surja éste es condición indispensable que se ponga en ejercicio en el plazo prefijado, pues si transcurre sin que la acción concedida se utilice desaparecen los derechos correspondientes, situación incluso apreciable de oficio en instancia, ( Sentencias de 30 abril 1940 , 7 diciembre 1943 , 17 noviembre 1948 , 25 septiembre 1950 , 24 noviembre 1953 , 5 julio 1957 y 18 octubre 1963 , Sentencia de 25 mayo 1979 , y 10 de noviembre de 1994 , entre otras).

Según la resolución citada, cuas tesis asumimos por completo, dicho plazo de siete días no se proyecta sobre la remisión y la recepción, sino sólo sobre el momento en que se ha de ejercitar el derecho de rectificación, sin que pueda exigirse que también dentro de dicho plazo en el que se solicita la rectificación deba llegar al medio de comunicación.

Pues bien, en el caso de autos, la noticia se emitió en el programa de noticias del mediodía del día 11 de noviembre de 2015, y se volvió a repetir en el noticiario de la noche, mientras que la remisión del burofax en el que se solicitaba la rectificación fue enviado por la actora el día 26 de noviembre de 2015, transcurrido en exceso del plazo de los siete días naturales que fija la ley.

La actora alegó en su demanda que la noticia ' estuvo repitiéndose desde que se emitió en el telenoticies migdía ', en referencia a que estaba colgada en la web de esa televisión local, según acreditó mediante acta notarial.

Sin embargo, no puede considerarse dicho almacenamiento en la web 'publicación o difusión' de la información, en el sentido establecido en el art. segundo L.O. 2/1984 .

Como explicó el demandado, Sr. Ambrosio , Director de la cadena de televisión, y corroboraron las periodistas de la cadena que declararon como testigos, en la página web lo que existe es un 'servicio a la carta' en el que se pueden volver a visionar programas ya emitidos, -eso es también lo que se constata en el Acta Notarial aportada con la demanda-, pero la emisión se limitó a los dos 'telenotícies' del día 11 de noviembre. ' La noticia se emitió en directo y el informativo caduca en el día ', fueron los términos en los que definió la emisión el codemandado.

Es decir, la posibilidad de volver a visionar el programa de noticias en que apareció la noticia a través de la página web de la televisión puede equipararse a la posibilidad de volver a leer una publicación archivada en una hemeroteca de la propia entidad que la publicó, aunque el acceso a través de internet sea más fácil, pero sin que por eso pueda entenderse que la noticia este siendo permanentemente 'publicada' o 'difundida', a los efectos que ahora interesan, que son los del cómputo del plazo para entender ejercitado en tiempo hábil el derecho de rectificación. De lo contrario, el derecho a la rectificación no caducaría mientras se pudiera acceder a la noticia ya archivada o almacenada, lo que va en contra de su propia esencia y finalidad.

Téngase presente que el derecho de rectificación tiene una finalidad preventiva -independientemente de la reparación del daño causado por la difusión de una información que se revele objetivamente inexacta-, y constituye una acción de la que dispone el particular para defenderse de una vulneración hipotética, o real, de sus derechos e intereses legítimos, imputables a una información difundida por un medio de comunicación.

Es, pues, un instrumento para reaccionar con la misma prontitud y relevancia con que se dio a conocer al público, contra una información que puede causar un perjuicio al rectificante y que éste considere inexacta.

La rapidez en el ejercicio del derecho, y de la acción en el caso de que no sea atendido aquél, resulta pues crucial.

Por ello, el legislador tuvo presente a la hora de elaborar la Ley 2/1984 no sólo las observaciones efectuadas por el TC ( STC 35/83 ), sino también las directrices marcadas, con carácter general, por la Regla Tercera de la Resolución del Consejo de Ministros del Consejo de Europa, de 2 de julio de 1974, que decía: ' La ley nacional puede prever excepcionalmente que la publicación de la respuesta pueda ser rehusada por el medio de comunicación en los siguientes casos: Cuando la demanda de publicación de la respuesta no se dirija al medio de comunicación en un plazo razonablemente breve'.

En resumen, la demandante no ejercitó el derecho de rectificación en el plazo de siete días naturales a contar desde la emisión de la noticia, por lo que siendo un requisito de procedibilidad de la acción de rectificación, no procede entrar a conocer de la misma, debiendo desestimarse su pretensión, y ello, sin necesidad ya de analizar la legitimación pasiva de los demandados, o, por lo que se refiere al fondo del asunto, si el contenido de la información que pretendía rectificar la actora estaba dentro del ámbito de este derecho, o quedaba excluido del mismo, por tratarse de opiniones, emitidas, además, por terceras personas ajenas al medio informativo, como sostuvieron aquéllos.

Procede, como consecuencia de todo lo anteriormente razonado, la estimación del recurso interpuesto por los demandados.



CUARTO. Costas.

Las costas de la primera instancia han de ser de cargo de la demandante ( art. 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

F A L L O EL TRIBUNAL ACUERDA : Estimar el recurso de apelación interpuesto por BADALONA COMUNICACIÓ, S.A., y el Sr Ambrosio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos y desestimamos la demanda formulada contra aquéllos por DOÑA Edurne , a quien imponemos las costas de la primera instancia, sin hacer pronunciamiento sobre las causadas en la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.