Sentencia CIVIL Nº 77/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 689/2016 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0153141

Recurso de Apelación 689/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1183/2013

APELANTE::D./Dña. Ezequiel

PROCURADOR D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

APELADO::BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.

SENTENCIA Nº 77/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Dª. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

Siendo Magistrado PonenteDª. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

En Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil diecisiete. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad y Reclamación de Cantidad (Preferentes), procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Ezequiel , representado por la Procuradora Dª. Cayetana Luchsinger de Zulueta y asistido del Letrado D. Miguel Durán Campos, y de otra, como demandadas-apeladas BANKIA, S.A y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., representadas por el Procurador D. Ricardo de la Santa Márquez y asistidas del Letrado D. José Manuel Domecq Cavero.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 34, de Madrid, en fecha ocho de junio de dos mil quince, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda promovida por Don Ezequiel contra BANKIA, S.A. debo declarar y declaro la nulidad por vicio en el consentimiento las órdenes adquisición de participaciones preferentes con número de orden NUM000 de fecha 22 de mayo de 2.009 y por importe de 13.000 euros; de la orden de suscripción de participaciones preferentes con número de orden NUM001 de fecha 28 de junio de 2.011 por importe de 37.000 euros; y de la suscripción de obligaciones subordinada con número de orden NUM002 de fecha 5 de mayo de 2.010 y por importe de 5.000 euros; y en su virtud, debo ordenar y ordeno que se proceda por las partes a la recíproca restitución de las prestaciones, con la condena a la demandada de restituir a la actora el importe nominal invertido y ascendente a 50.000 euros, menos los 5.000 euros ya restituidos, con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de las referidas suscripciones, minorado en la cantidad a que ascienden los intereses netos percibidos por la actora con más los intereses legales devengados desde la percepción de cada una de las liquidaciones, con expresa condena en el pago de las costas del proceso a la parte demandada.

Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada contra CAJA MADRID PREFERRED, S.A. por falta de legitimación pasiva, absolviendo a esta demandada de las pretensiones deducidas contra ella y con condena en costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fechadieciocho de julio de dos mil dieciséis, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondienteDELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el díaquince de febrero de dos mil diecisiete.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. En el procedimiento declarativo ordinario nº 1183/2013 se dicto la sentencia de 8 de junio del 2015, por el titular del Juzgado de Primera Instancia 34 de Madrid , en la que se estimo la demanda interpuesta por D Ezequiel frente a BANKIA, declarando la nulidad de los contratos de adquisición de preferentes, por vicio del consentimiento, y condenando a esta ultima restituir las cantidades invertidas en la adquisición, mas lo intereses legales desde su adquisición, menos las cantidades correspondientes a los intereses netos percibidos por el actor , más los intereses legales devengados desde la percepción de cada una de las liquidaciones, con costas a la demandada, y absolviendo a la codemandada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A de las mismas pretensiones alegando falta de legitimidad pasiva, con imposición de costas a la parte actora.

Frente a dicha resolución , la parte actora interpone recurso de apelación, por la absolución de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA, en tanto que considera que sin que pueda apreciarse un litis consorcio pasivo necesario, si debió ser condenada dicha sociedad en tanto que es la emisora de las preferentes adquiridas por el actor, así como del folleto de información que le fue facilitado y que le llevo al error al emitir su consentimiento al adquirir dichas preferentes. Subsidiariamente considera que al menos no se le impongan las costas.

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., se opone al recurso considerando que la resolución es ajustada a derecho, pues aun siendo la emisora de las preferentes , no intervino en la adquisición de las mismas por parte del actor.

SEGUNDO. El actor dirigió la demanda - que pretendía la declaración de nulidad, de la adquisición de participaciones preferentes, con los consiguientes efectos restitutorios- tanto contra BANKIA, S.A., como contra CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., en su respectiva calidad de intermediaria de la operación y de emisora de las participaciones.

Las demandadas, no negando su respectiva legitimación, se opusieron en cuanto al fondo de la pretensión. En concreto, la contestación la realizó BANKIA, S.A., mientras que la otra codemandada presentó escrito adhiriéndose en todo a lo que dicha parte alegaba.

El Juez de Primera Instancia estimó la demanda pero únicamente respecto a BANKIA, S.A., absolviendo a la otra demandada e imponiendo las cotas causadas por ésta al demandante.

Éste recurre en apelación tanto para que se extienda la condena a la demandada absuelta, como para que, en todo caso, se alce la condena en costas pronunciada contra él.

TERCERO.- El recurso ha de ser estimado.

En efecto, si se comprueba la contestación a la demanda por parte de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., no cuestiona ésta su legitimación, reconociendo ser la titular de las participaciones preferentes cuya adquisición se discute en el proceso.

No niega tampoco, a priori, el título por el que se le reclama su responsabilidad, sin perjuicio de que entienda que la oferta fue tan correcta que no concurre causa alguna de nulidad ni de resolución.

CUARTO.- La legitimación pasiva, en cuanto expresión del título de responsabilidad que se imputa a la parte contra la que se dirige la demanda, es, en principio, alegable a instancia de parte, pues sólo la parte es quien debe juzgar si tiene o no la cualidad con la que se le demanda.

Si no discute este presupuesto, el Juez no es quien debe valorar el interés de la parte, que ésta ha asumido al no oponer la excepción consiguiente, como no sea que con ello se vulnere una norma imperativa o se perjudique a tercero.

Si, pese a no alegarse la excepción ni darse estas circunstancias, el Juez aprecia la falta de legitimación pasiva, incurre en incongruencia.

QUINTO.-Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2.016 , en caso similar, considera que 'si el Banco no negó su legitimación pasiva, y por ello no excepcionó la falta de legitimación pasiva respecto de las dos acciones, la de nulidad y la de resolución por incumplimiento contractual, el tribunal de apelación no podía apreciarla de oficio sin incurrir, como se denuncia en el motivo segundo, en incongruencia extra petitum'.

Y añade que 'en el caso de las sentencias absolutorias, como la presente, es jurisprudencia que «las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador» ( sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio , «la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formulada (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado».

SEXTO.-Procede, pues, acoger el recurso, pues aunque esta Sala ha considerado que la no intervención de la emisora de las participaciones en el proceso no constituye litisconsorcio pasivo necesario, ello ha sido cuando así se ha planteado como cuestión litigiosa, pero no en el caso en que la demanda se dirige contra esa entidad, y ésta, como es el caso, no niega su legitimación.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso de apelación y, por tanto, de la demanda conlleva la consiguiente condena en costas de primera instancia también a la codemandada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que hace innecesario el estudio del motivo subsidiario del recurso.

OCTAVO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición de costas de segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto porD. Ezequiel contra la sentencia dictada en procedimiento ordinario nº1183/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de MADRIDrevocamosdicha sentencia, en cuanto absuelve a la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., y en su lugar, ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta porD. Ezequiel , condenamos a las dos demandadas en los mismos términos recogidos en el fallo de la sentencia apelada, condena que, respecto de las demandadas, tiene el carácter de solidaria.

Imponemos a las demandadas el pago de las costas de primera instancia.

En todo lo demás mantenemos y confirmamos la sentencia de primera instancia.

No hacemos imposición expresa de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presenteinterés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo deVEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.