Sentencia CIVIL Nº 77/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 24/2017 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00077/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

1280A0

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

RAC

N.I.G. 30016 42 1 2013 0611023

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000024 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001408 /2013

Recurrente: Adriano

Procurador: ALBERTO ALONSO PONCELA

Abogado: VICENTE MONLLEO LERENA

Recurrido: Emma

Procurador: FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO

Abogado: MIGUEL CASTEL MARTINEZ

ROLLO DE APELACION Nº 24/2017

MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1408/2013.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000

SENTENCIA NUM.77

ILTMO. SR. D JACINTO ARESTE SANCHO

ILTMO. SR. D. MATÍAS MANUEL SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 21 de Marzo de 2017.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en DIRECCION000 , integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de Medidas nº 1408/13 (Rollo nº 24/2017) -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 entre las partes: como actor, DON Adriano representado por el procurador D. Alberto Alonso Poncela y defendido por el letrado D. Vicente Monlleó Lerena contra DOÑA Emma representada por el procurador D. Francisco A.Bernal Segado y defendida por la letrada Dª María José Martínez Martínez, con la intervención del Ministerio Fiscal. En esta alzada actúan como apelantes D. Adriano y DOÑA Emma en la representación y defensa antedichas. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el nº 1408/2017 se dictó sentencia con fecha 23 de Diciembre de 2015 que establecía: 'QUE DEBÍA ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda promovida por el procurador D. Alberto Alonso Poncela en nombre y representación de D. Adriano contra DOÑA Emma representada por el procurador D. Francisco Bernal Segado y DECLARO HABER LUGAR A LA MODIFICACIÓN de la sentencia n° 46/2012, de 30 de enero, autos de divorcio contencioso 1052/10 que se siguieron ante este juzgado en el sentido siguiente:

1°. Se atribuye al padre la guarda y custodia del hijo menor Alejo , sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Dada la edad del menor, 17 años, las visitas de éste con la madre se desarrollarán de forma flexible en el modo y frecuencia que ambos convengan. 2°.- Se mantiene la custodia materna de la menor Modesta sin perjuicio de la patria potestad compartida, con el régimen de visitas acordado en la sentencia de divorcio con las siguientes modificaciones: 1°) Corresponderá al padre la recogida de la menor en DIRECCION000 y a la madre su recogida en Valencia y retorno a DIRECCION000 , y 2°) el retorno tendrá lugar el dia domingo a las 18 horas por las razones expuestas en el fundamento segundo de esta resolución.

3°.- Se fija en concepto de alimentos para el hijo Alejo a cargo de la madre la cantidad de 220 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que le sustituya, que la madre deberá ingresar en la cuenta que el padre designe dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que éste destinará a atender las necesidades de su hijo en cada momento.

Corresponde igualmente a ambos progenitores el pago por mitad de los gastos extraordinarios de su hijo entendiendo por tales los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o el seguro privado y cualesquiera otros imprevisibles pero necesarios para el menor.

Como regla general los gastos extraordinarios deberán ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, se precisará autorización judicial.

Excepcionalmente en evitación de perjuicios irreparables al hijo, los gastos inaplazables, y, por ende, que no toleren demora sin grave riesgo o daño del hijo, podrán ser autorizados judicialmente a posterior! si concurre discordia entre los progenitores.

No procede la imposición de las costas causadas en esta litis debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Por auto de aclaración de fecha 14 de Abril de 2016, se complementa la sentencia, en virtud de las alegaciones de ambas partes, en cuanto a las entregas y recogidas de la menor en DIRECCION000 y Valencia y solicitando el padre que la recogida de la menor por la madre en Valencia lo sea tanto en periodo ordinario como extraordinario de vacaciones y por la madre, que dichas entregas y recogidas se puedan llevar a cabo por terceras personas de su confianza , acordonándose en dicho auto : '.... de que las entregas y recogidas de la menor en DIRECCION000 y Valencia en los términos acordados, podrán ser realizadas por el progenitor que le corresponda así como por familiar o persona de su confianza.

Igualmente procede la aclaración complementando la sentencia referida en el sentido de hacer constar que el sistema de recogidas y entregas fijado en la misma afectará a todas las estancias de la menor ya sea en cumplimiento del régimen ordinario o de periodos vacacionales.'

Segundo.-Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por DON Adriano que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a DOÑA Emma emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso, y de impugnación del mismo, así como el Ministerio Fiscal. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 24/2017, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 21 de Marzo de 2017 para su votación y fallo.

Tercero.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por el Procurador D. Alberto Alonso Poncela en representación de DON Adriano contra la sentencia por la que se estima parcialmente la solicitud de modificación de medidas a instancias de DOÑA Emma , recurso que se basa en primer lugar en la infracción del artículo 94 del Código Civil en relación con el régimen de visitas de la menor Modesta , cuya custodia la tiene atribuida la madre, por cuanto teniendo el progenitor no custodio y recurrente su domicilio en la ciudad de Valencia, y la menor en DIRECCION000 , el hecho de que no sea la madre la persona que la recoja en Valencia, cuando le corresponda estar con el padre y hacerlo otra persona distinta aunque de confianza de la madre , supone un grave riesgo para la menor que afecta a su seguridad y por tanto debe ser designada por ambos progenitores y como régimen excepcional, debiendo ser la madre personalmente quien lo haga, motivo que debe desestimarse por cuanto, la sentencia es terminante, así como el auto aclaratorio, de que debe ser persona de la confianza del progenitor obligado a la entrega y recogida y por cuya cuenta deba hacer el desplazamiento, sin que se necesite el consenso de la otra parte para su designación , como resulta del apartado 2º del Fallo y auto aclaratorio que establece que las entregas y recogidas de la menor en los términos anteriormente acordados, podrán ser realizadas por el progenitor que le corresponda, así como familia o persona de su confianza, sin preferencias o exclusiones y no habiendo probado en su caso el recurrente la existencia de un concreto y grave riesgo para la menor Modesta de 13 años que la recogida se lleve a efecto por persona de confianza de la madre y de una forma concreta y determinada, más allá del riesgo que entraña cualquier desplazamiento por carretera, ya tenido en cuenta por la Juzgadora, y en cuanto a la petición que se hace de que el régimen de visitas de la menor con su padre los fines de semana y vacaciones en Valencia, lo sea coincidiendo con los partidos de futbol que en el estadio de DIRECCION001 , juegue el DIRECCION002 CF, no es cuestión a resolver por esta Audiencia, sino por el Juzgado que dictó la sentencia en la instancia , por cuanto se denuncia en el recurso el desacuerdo con la no fijación de dicha coincidencia deportiva, lo que no se hace cuando se solicita la aclaración y complemento de la sentencia por D. Adriano (folios 814 y 815), tratándose de una cuestión nueva introducida por vía de recurso y que no depende de un dato cierto , si tenemos en cuenta que el calendario de los partidos de futbol corresponde a la Liga de Futbol Profesional, que podrían hacer incompatibles dicho régimen con la coincidencia del evento y no infracción de precepto alguno en que haya podido incurrir la Juzgadora y sin que el beneficio del menor lleve implícito la asistencia a un evento deportivo o se acredite un perjuicio de no ser así, salvo que participase activamente en el mismo o fuese necesario para su salud física o psíquica.

Igualmente se anticipa, que debe ser desestimado el segundo de los motivos alegados por la parte recurrente DON Adriano , de que la pensión que deba satisfacer DOÑA Emma , para su hijo Alejo de 17 años, que actualmente convive con su padre en Valencia en la suma de 450 Euros mensuales con cargo a la madre y no los 220 acordados en la sentencia por cuanto omite en primer lugar el recurrente cuales sean sus ingresos, para adoptar el juicio de proporcionalidad exigible al amparo del artículo 93 y 146 del Código Civil , solamente se limita a fijar cuales son los gastos asumidos por DOÑA Emma , para proporcionar estudios en una Universidad privada a su hija mayor, sin conocimiento, ni consentimiento del padre del padre cuando lo puede hacer en la universidad pública , y por otro lado el esfuerzo económico de la madre en llevar a su hija a Valencia, se compensa con el realizado por el recurrente de trasladarse a DIRECCION000 que además tiene que perder un día de trabajo, así como la asunción de otros gastos de gimnasio de las hijas y extraescolares, esto últimos sin el consenso del recurrente, olvidando que la fijación de los alimentos para los hijos ha de guardar la necesaria proporcionalidad entre el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien lo recibe ( art. 146 del Ce ), esto es, que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse atendiendo, no sólo a sus ingresos, sino también a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia (articules 1319 y 1362 del Código Civil), y a los recursos y disponibilidades del guardador (articules 93 y 145.1 del Código Civil).

Sentado lo anterior, y examinado el fundamento jurídico SEGUNDO de la sentencia, la Juzgadora, hace un análisis ponderado y equitativo, atendiendo a los ingresos de ambos progenitores, para determinar la cuantía de la pensión de alimentos que deba asumir la madre de 220 Euros para con su hijo menor Alejo , guardando la proporcionalidad que requiere el precepto del artículo 146 del Código Civil , sin que los gastos que asume la madre para con una de sus hijas mayor de edad ocasionado por la formación universitaria, sea caprichoso o tenga que repercutir precisamente en el aumento de la pensión para su otro hijo menor de edad, que no convive con ella, sino todo lo contrario, sin que los alimentos se deban establecer por supuestas situaciones de agravio entre los hermanos por las diferencia entre los alimentos fijados para unos y otros , sino por las necesidades de los hijos menores, y evidentemente los gastos extraescolares se deben abonar como establece la sentencia, sin que la prostatitis alegada por el progenitor que no le impide su trabajo profesional, ni desplazamientos como empresario autónomo sean un inconveniente que agrave su situación hasta hacerla mas gravosa que la que suponga al otro progenitor para desplazarse a Valencia, y lo que no es admisible es que se solicite la proporcionalidad como infracción para fijar la pensión de alimentos al amparo del artículo 146 del Código Civil , cuando se omiten en el recurso los elementos necesarios como ingresos y cargas de los obligados a prestarlos y los que no se omiten en este último caso se valoran en base al interés subjetivo y parcial de quien lo alega como recurente o por los desacuerdos en su fijación con arreglo a los particulares intereses del obligado, cuando tales desacuerdos no pueden sustentar un recurso de apelación por infracción en la valoración probatoria o infracción de normas legales, sin que se pueda establecer que haya existido un error en el juicio de proporcionalidad llevado a término por la Juzgadora de instancia en su sentencia a la hora de fijar alimentos para su hijo menor Alejo en la cuantía de 220 EUROS mensuales, ponderado y ajustado a la prueba practicada, teniendo en consideración los ingresos y los gastos de cada uno de los progenitores.

En definitiva alcanzándose la convicción a la hora de fijar la contribución de cada cónyuge para alimentos de los hijos en virtud de prueba personal, y documental y no advirtiendo razonamiento ilógico o error en la juzgadora, procede confirmar la sentencia dictada y desestimar el recurso de apelación formulado por DON Adriano , confirmando la sentencia dictada objeto del recurso.

SEGUNDO.-En relación con la impugnación de la sentencia llevada a efecto por DOÑA Emma , al declararse en la sentencia y en el auto aclaratorio de fecha 14 de Abril de 2016, que las entregas y recogidas de la menor Modesta tanto en DIRECCION000 como en Valencia podrán ser realizadas por el progenitor que le corresponda así como por familiar o persona de su confianza, por entender la parte recurrente, que ello supone, en síntesis una carga excesiva para la madre no solo física sino además económica, y siendo en todo caso el progenitor no custodio DON Adriano quien deba recogerla y llevarla a DIRECCION000 con hora de llegada a su domicilio de la menor a las 21 horas y subsidiariamente, que manteniéndose la determinación del régimen establecido , en la sentencia y auto que la aclara, los traslados de DIRECCION000 y Valencia de la menor se hagan en transporte público y cuando no sea viable este régimen de trasporte público en la forma establecida en el auto aclaratorio , que los desplazamientos se efectúen por tercera persona de confianza.

Planteados los términos de la impugnación, se adelanta que los mismos igualmente debe ser desestimados, en primer lugar en la solicitud de aclaración y complemento de la sentencia, solamente se pide por la parte recurrente que DOÑA Emma , pueda en su caso designar a un familiar o persona de su confianza que recoja a la hija menor Modesta en Valencia al finalizar las estancias del fin de semana, lo que es acogido en el auto de complemento de la sentencia, y por otro lado no es menos cierto que ambos progenitores tienen que facilitar el cumplimiento del régimen de visitas y estancias con el progenitor no custodio en los términos fijados en la sentencia, debiendo ser las cargas proporcionales, que no quiere decir iguales, para que ese régimen se haga efectivo , con independencia de las causas voluntarias o forzosa que llevaron al cambio de domicilio de uno de los progenitores, y en el presente caso, para establecer el régimen que se fija por la Juzgadora de Instancia, se han tenido en consideración, las circunstancias personales, laborales y económicas de ambos progenitores, y por ello se faculta a un tercero de la confianza del progenitor que deba hacer la entrega y recogida de la menor, sin que a ello se pueda oponer el otro progenitor, mas allá de una mera opinión o simple conjetura, y aunque el régimen de transporte público con custodia pudiese ser el menos gravoso para ambos progenitores, el mismo requiere la autorización del medio de transporte que se requiera y se pueda emplear y las estaciones que tengan dicho servicio disponible, sean de tren o de autobús y además teniendo en cuenta la edad de la menor para acogerse a dicho régimen, próxima a cumplir los catorce años, lo que en modo alguno se acredita en el recurso de cuya viabilidad no correspondería a este órgano de apelación, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar las sentencia dictada en lo que es objeto de la impugnación .

TERCERO.-A pesar de la desestimación del recurso de apelación y de la impugnación en atención al carácter semipúblico de este tipo de procedimiento al discutirse sobre el interés de los menores y siguiendo el criterio general de esta sección cuando el objeto principal del recurso de apelación afecta a los hijos menores, no procede la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alberto Alonso Poncela, en nombre y representación de DON Adriano contra la sentencia con fecha 23 de Diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas nº1408/2013 y desestimando la impugnación formulada por el Procurador D. Francisco Bernal Segado en representación de DOÑA Emma debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rollo 24/2017.