Sentencia CIVIL Nº 77/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1120/2016 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001120/2016
NIG: 3501942120140001459
Resolución:Sentencia 000077/2017
Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000172/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Julieta Vicente Flores Guerra Jose Luis Ojeda Delgado
Apelante Higinio Judith Suarez Dominguez Carmen Paola Gomez Marrero
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de febrero de 2017.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 30 de junio de 2016
APELANTES QUE SOLICITAN LA REVOCACIÓN: Dña. Julieta y D. Higinio
VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación
admitido a ambas partes, demandante ydemandada, en los reseñados autos de Guarda cust. y alimentos
menores no consensuado nº 172/2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5
de DIRECCION000 de fecha 30 de junio de 2016, seguidos a instancia de Dña. Julieta , representada por

el Procurador D. JOSE LUIS OJEDA DELGADO y dirigida por el Letrado D. VICENTE FLORES GUERRA,
contra D. Higinio representado por la Procuradora Dña. CARMEN PAOLA GOMEZ MARRERO y dirigido por
la Letrada Dña. JUDITH SUAREZ DOMINGUEZ. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dña. María del Mar Montesdeoca Calderín, en nombre y representación de Dña. Julieta , contra D. Higinio , comparecido en forma representado por el Procurador D. Ángel Luis Nieto Herrero, con intervención del Ministerio Fiscal, se aprueban como medidas personales y económicas en relación a los hijos comunes de los litigantes, las siguientes: Ambos progenitores continuarán ostentando la patria potestad.

Se concede la guarda y custodia de la hija menor de edad a la madre El régimen de visitas entre la menor y su padre será el que ambas libremente decidan.

Se atribuye al padre el uso de la que fuera vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , portal NUM001 , bloque NUM002 , DIRECCION001 .

Se fija en 150 euros al mes, la cantidad con la que D. Higinio ha de contribuir a los alimentos de cada una de las dos hijas de demandante y demandado, siendo pagadera de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el padre, actualizándose anualmente conforme al incremento del índice de precios al consumo, y cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios de la menor.

No se imponen las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por las indicadas partes de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 30 de Enero de 2017.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos los recursos objeto de la presente resolución.

Se recurre por un lado por la madre, la atribución de la vivienda familiar al padre no custodio.

Se recurre por otro por el padre pretendiendo para si la custodia de la menor con régimen de visitas para la madre que acuerden entre ambas, se fije en 150 euros el importe de la pensión a abonar y se extinga la pensión existente para la hija mayor de edad.



SEGUNDO.- Guarda y custodia de la hija menor de 16 años.

En atención a lo manifestado por la menor en la exploración judicial, en atención a la edad de la misma, y a que la misma ha estado bajo la custodia de hecho de su madre desde la separación de hecho de la pareja, procede confirmar la atribución de la guarda y custodia a la madre pudiendo relacionarse con su progenitor no custodio como ambos crean conveniente.

No se dan los requisitos en el caso de autos para establecer la custodia compartida. La decisión de guarda exclusiva o compartida depende del juicio de ponderación -en atención esencial al interés del menor- que realice el juzgador motivadamente, y a la vista de todas las pruebas practicas. Esa ponderación supone aplicar criterios de determinación del modo de guarda que mejor satisfaga el 'favor filii', que a falta de precisión legal detallada se han especificado por la jurisprudencia del T. Supremo en los últimos años atendiendo al derecho comparado. Transcribimos al respecto nuestra sentencia dictada en el rollo de apelación 600/2013 'Las medidas sobre el ejercicio de la patria potestad y la guarda de los menores que han de adoptarse en defecto de acuerdo de los progenitores son sin duda las más relevantes de entre las que el juzgador debe adoptar en cumplimiento del deber de protección de los intereses de los hijos sujetos a patria potestad, por lo que el sistema de guarda y en su caso de comunicación y visitas del progenitor que no tenga en su compañía a los hijos - arts. 91 , 92 y 94 del C.C . - se ha de inspirar siempre en la salvaguarda de todos los intereses en juego, pero en especial del interés de los propios hijos, principio del 'favor filii' o 'favor minoris'.



TERCERO.- Atribución domicilio familiar.

Este tribunal se ha pronunciado recientemente sobre la cuestión debatida en términos muy claros, S de 9 de julio 2014, Rollo 67/2014, en el siguiente sentido: 'Y efectivamente y en relación al uso de la vivienda familiar y su ajuar ninguna duda cabe que al seguir siendo menor de edad el hijo común Argimiro corresponde a él y por consiguiente a su progenitora custodia por mor del artículo 96 del CC su uso sin que quepa limitarlo a la liquidación de la sociedad de gananciales como subsidiariamente reclama el padre pues como señala la STS de 17 de octubre del 2013 y 16 de junio del 2014 el artículo 96 del CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos menores y al cónyuge en cuya compañía quedan, siendo esta una regla taxativa que no permite interpretaciones temporales limitadores mientras los menores los sigan siéndolo. En concreto la última sentencia del TS antes citada reitera como doctrina jurisprudencial que ' la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del CC '. Por lo tanto y en este punto debe ser estimado el recurso de apelación, la atribución del uso al menor y a su progenitora custodia, lo es mientras el menor siga siéndolo, de tal forma que la mayoría de edad de los hijos supone la extinción del derecho del uso del domicilio pues el uso con base al artículo 96 del CC no puede prolongarse más allá de su presupuesto de hecho y en este sentido se pronuncia al Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de septiembre del 2011 y el propio TS en su sentencia de fecha 3 de abril del 2014 a la hora de casar la sentencia atribuye el uso de la vivienda familiar a una menor y al progenitor custodia con la limitación temporal de la mayoría de edad de la hija que es lo que procede acordar en la presente resolución, debiéndose pues limitarse el uso de la vivienda familiar por parte de los hijos y de la progenitora custodia al momento en que el hijo Argimiro adquiera la mayoría de edad'.

Por consiguiente procede estimar el recurso de apelación en el sentido de revocar el pronunciamiento de la sentencia y en su lugar atribuir el domicilio familiar a la madre y a la hija menor de edad que con ella convive dado que se trata de una regla taxativa que mientras los menores los sigan siéndolo, a de atribuirse al/ la progenitor custodio dicho uso, lo que ocurre en el caso de autos sin que el hecho de que fuese el progenitor el que permaneciese en la vivienda y ella la abandonara para interponer la demanda le otorga preferencia o mejor derecho en dicha atribución, vive en una vivienda de alquiler, ni lo es tampoco que el progenitor en este caso no custodio al que se le atribuyó el uso, haga iniciado en dicha vivienda una nueva relación con nueva descendencia.



CUARTO.- Extinción de la pensión alimenticia para la hija mayor de edad.

Esta hija tiene en la actualidad 19 años de edad, no estudia ni trabaja, es demandante de empleo y ha tenido a su vez un hijo. Convive con su madre y al parecer su pareja y padre de su hijo se encuentra en prisión.

Como establece la STS de 22 de abril de 2000 , 'del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos . Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legitimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2 del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran.' Ahora bien la pensión alimenticia en pro de los hijos mayores de edad no puede tener un carácter incondicional e ilimitado temporalmente en cualquier hipótesis, pues ello iría contra la filosofía inspiradora del artículo 142 del C.C . el cual establece en su párrafo segundo que los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista, tras la mayoría de edad cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable y de los números 3 º y 5º del artículo 152 del C.C .

Por ello dada las circunstancias concurrentes, la hija vive con su hijo en la vivienda que actualmente alquila su madre, estando al parecer su pareja, la de la hija mayor, y padre de su hijo se encuentra en prisión y no estar en periodo formativo, procede la extinción de dicha pensión alimenticia sin perjuicio de los debidos alimentos entre parientes que se pudieran reclamar.



QUINTO.- No se hace pronunciamiento expreso sobre las costas dadas las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Julieta y estimando parcialmente el interpuesto por D. Higinio , contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000 , en los reseñados autos de Guarda cust. y alimentos menores no consensuado nº 172/2014, debemos revocar la sentencia en los siguientes pronunciamientos: 1º se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 portal NUM001 bloque NUM002 DIRECCION001 a Dª Julieta y a su hija Dª Tania debiendo D. D. Higinio abandonarla en el plazo de un mes; 2º se declara la extinción de la pensión de la pensión alimenticia a favor de Dª Encarna ; todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.