Sentencia CIVIL Nº 77/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 724/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 724/16
SENTENCIA Nº 000077/2017
SECCION OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
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En la ciudad de VALENCIA, a treinta de marzo de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO
SANCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Alzira,
con el nº 001150/2012, por D. Candido representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Araceli Romeu
Maldonado y dirigido por el Letrado D. Eduardo Olleta Bello contra Dª Isidora representado en esta alzada
por la Procuradora Dª. Cristina Melio Soler y dirigido por el Letrado D. Juan Victoria Escandell, pendientes
ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Candido .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 6 de Alzira, en fecha 5 de mayo de 2016 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la procuradora Dña. Araceli Romeu Maldonado, en nombre y representación de Dña. Teodora , contra Dña. Isidora , representada por Dña. Cristina Melió Soler, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con todos los pronunciamientos favorables. todo ello con expresa imposición de costas causadas a la parte actora.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Candido , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 27 de marzo de 2017.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Candido , que sucedió procesalmente a su hija Doña Teodora , en su condición de titular de la vivienda sita en la planta NUM000 del número NUM001 de la CALLE000 de Carcaixent formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia que desestimó íntegramente la demanda de juicio ordinario que el 5 de Diciembre de 2.012 había interpuesto contra Doña Isidora , propietaria de la NUM002 planta NUM003 del mismo inmueble, en ejercicio acumulado de acciones de reclamación de cantidad y subsidiaria de enriquecimiento injusto y negatoria de servidumbre de luces y vistas y encaminada a la obtención de una sentencia que contuviese los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar que la demandada ha ejercitado el derecho de edificar una nueva planta sobre el vuelo común del inmueble dividido en propiedad horizontal ubicado en Carcaixent, CALLE000 nº NUM001 . 2.- Declarar que el 50% del vuelo sobre el que la demandada ha ejercitado el derecho de sobrevuelo pertenece a la demandante. 3.- Condenar, en consecuencia, a la demandada a abonar a la demandante el valor del 50% del vuelo invadido cifrado en 10.455 euros. 4.- Subsidiariamente, y para el supuesto de que no hubiera lugar a los tres pronunciamientos anteriores, declarar que como consecuencia del ejercicio del derecho de sobreelevación ejercitado en su día por la demandada, se ha producido un enriquecimiento injusto de ésta y un correlativo empobrecimiento de la demandante y sus causantes; y, en consecuencia, condenar a la demandada a abonar a la demandante la suma de 10.455 euros para corregir, paliar e indemnizar el empobrecimiento injusto padecido por la demandante. 5.- Declarar que la demandada ha abierto cinco nuevas ventanas en su propiedad, años después de otorgado el título constitutivo de la Propiedad Horizontal. 6.- Declarar que la apertura de esas ventanas contraviene de manera expresa la servidumbre constituída en el título constitutivo, que sólo reconoce a favor del predio de la demandante sobre el corral o patio de la demandada ' los derechos de luces y vistas, en las ventanas o galerías actualmente existentes'. 7.- Condenar, en consecuencia, a la demandada a tapiar las cinco nuevas ventanas abiertas, sustituyéndolas, si ésa es su voluntad, por un solo hueco de las medidas y características establecidas en el artículo 581 del Código Civil y 8.- Condenar a la demandada al abono de las costas procesales.



SEGUNDO.- La razón por la que la juzgadora de instancia desestimó la íntegramente la demanda, fue, de un lado, y en lo atinente a la edificación de una nueva planta sobre el vuelo común del inmueble, por entender, como así lo reflejaba en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, que la anterior resolución recaída en los autos de juicio de menor cuantía seguidos con el número 82/98 ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alzira, concluía que las meritadas obras eran consecuencia de ' la ejecución de los acuerdos válidamente adoptados por la Junta de Propietarios', de modo que efectuada la cesión de dicho vuelo, como consecuencia de lo anterior, sin hacer reclamación alguna por dicho concepto, impedía que ahora lo hiciese al ir en contra de sus propios actos'. De otro, y en lo atinente a la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, por considerar que cuando se dictó el 18 de Junio de 1.999 la sentencia en los autos tramitados con el número 82/98, ya existían los huecos abiertos como se encuentran en la actualidad, por lo que bien pudo alegarse entonces el incumplimiento de las dimensiones previstas en el proyecto, por lo que en aplicación del principio de que la cosa juzgada se extiende a lo deducido y a lo deducible, procedía su rechazo. El recurso de apelación del Sr. Candido se apoya en las siguientes alegaciones: 1ª) La acción de reclamación de cantidad en concepto de indemnización por ilegítima invasión del derecho de vuelo. 2ª) La sobreelevación existió y la NUM004 planta NUM003 es enteramente de nueva construcción. 3ª) Los autos del juicio de Menor Cuantía número 82/98 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alzira nada pueden prejuzgar sobre la cuestión, en contra de lo razonado en la sentencia. 4ª) Sobre el enriquecimiento injusto derivado del abuso de derecho imputable a la demandada. Infracción del artículo 218 de la L.E.C . 5ª) Acción negatoria de la servidumbre de luces y vistas. Contradicción entra las afirmaciones de la parte apelada en la contestación a la demanda y el acto del juicio. Conclusiones de la sentencia. 6ª) En contra de lo afirmado por la sentencia y por el perito de la demandada, las luces no existían antes de ejecutarse las obras finalizadas en Septiembre de 2.001. 7ª) Incorrecta aplicación por la sentencia de la doctrina del efecto negativo de la cosa juzgada: Error material y determinante de la sentencia impugnada al leer la de fecha 18 de Junio de 1.999 , autos 82/98 y 8ª) Inexistencia de título constitutivo de nueva servidumbre.



TERCERO.- Reseñado pues, cual es el ámbito impugnatorio desplegado por el demandante, en el primero de ellos que enuncia como 'La acción de reclamación de cantidad en concepto de indemnización por ilegítima invasión del derecho de vuelo', reseña su postura cual es la pretensión de condena a la contraria del pago de 10.455 euros correspondiente al valor que tiene el 50% del derecho de vuelo que le pertenece según su informe pericial ( documento número cinco de la demanda a los f. 35 al 59) y que se basa en la evidencia de la invasión del vuelo común por una planta nueva de 75 m2 de alzada por la demandada para su exclusivo provecho. De modo que la comparación de los planos 2 y 6 del documento número siete de la contestación, permite advertir que en el de 'estado actual' existe una planta NUM000 , una NUM002 con seis huecos abiertos y un tejado de teja y en el de ' reforma y elevación de cambra', esa misma ala se compone de planta NUM000 , NUM002 con los mismos seis huecos abiertos y una nueva planta con cinco nuevos huecos y tejado encima. Añadiendo que frente a esta situación, la resistencia ofrecida por la Sra. Isidora se mueve en una doble línea, de un lado, que nada se ha sobreelevado porque la NUM004 planta ya existía y, de otro, que aunque fuese así, nada debería abonarse a la parte actora, al ser una cuestión ya tratada en los autos de juicio de menor cuantía seguidos con el número 82/98 ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alzira, en los que recayó en la instancia la sentencia 159/99 , que fue parcialmente modificada por la número 1.051/2.000 de la Sección 6ª de esta Ilma. Audiencia Provincial. A partir de esta consideración inicial sobre el planteamiento sostenido por las partes en esta litis y que da contenido al primero de los alegatos de su recurso, en el segundo y tercero, enumerados como ' La sobreelevación existió y la NUM004 planta NUM003 es enteramente de nueva construcción' y ' Los autos del juicio de Menor Cuantía número 82/98 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alzira nada pueden prejuzgar sobre la cuestión, en contra de lo razonado en la sentencia', respectivamente, trata de refutar la oposición en que basa la postura de la demandada Sra.

Isidora . Así en lo tocante al segundo sustenta dicho aserto, de un lado, en la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal otorgada el 29 de Octubre de 1.980 ( f. 45 al 52) que no contiene referencia alguna a una NUM004 planta sobre la NUM002 planta NUM003 , de otro, en las fotos dos, tres, cuatro, cinco y seis de su informe pericial aportado como número cinco a la demanda ( f. 35 al 59, singularmente f.

38, 39, 40 y 41), y por último, de la comparación entre los planos 2 y 6 del documento número siete de la contestación. En relación al tercero, aduce que frente al aserto que contiene la sentencia impugnada en orden a que las ' obras eran consecuencia de la ejecución de los acuerdos válidamente adoptados por la Junta de Propietarios, de modo que efectuada la cesión de dicho vuelo, como consecuencia de lo anterior, sin hacer reclamación alguna por dicho concepto, impedía que ahora lo hiciese al ir en contra de sus propios actos', cabía alegar que la demanda que en su día interpuso la madre del hoy apelante lo fue el 1 de Abril de 1.998, que la sentencia de la Sección 6ª de esta Ilma. Audiencia Provincial es de 20 de Diciembre de 2.000 , mientras que obra finalizó el 24 de Septiembre de 2.001 , por lo que, conforme a la SS. del T.S. de 18 de Octubre de 2.013 , no juega la cosa juzgada respecto a los hechos nuevos y que allí sólo se enjuició la validez de la convocatoria y de los acuerdos adoptados en orden al tema de las obras, que el vuelo nunca fue cedido al adoptar el acuerdo que las legitima, ni tampoco se modificó el título constitutivo conforme al artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal .



CUARTO.- La Sala, examinadas las actuaciones, no comparte las conclusiones que patrocina la parte recurrente y ello por cuanto, en su construcción trata de minimizar un hecho transcendente, cual es el alcance de las resoluciones recaídas en el juicio de menor cuantía número 82/98 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alzira, así como los pronunciamientos y declaraciones que contiene en orden a la eficacia de la cosa juzgada. La misma, como es sabido, es apreciable de oficio ( SS. del T.S. de 16-3-93 , 27-12-93 , 20-5-94 , 18-11-97 , 6-6-98 , 29-7-98 y 23-7-01 , entre otras) y además de un efecto positivo, vinculante o prejudicial, en el sentido de no poder decidirse en otro proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya haya sido resuelto por sentencia firme en otro proceso precedente, tiene un efecto negativo o preclusivo de un ulterior proceso sobre el mismo tema y ello para evitar que en éste se dicte una nueva resolución sobre idéntico objeto litigioso ( SS. del T.S. de 9-5-88 , 9-7-88 , 21-7-88 , 20-2-90 , 26-2-90 , 23-3-90 , 2-7-92 , 23-3-93 , 21-3-96 , 23-12-96 ). Constituye, a su vez, jurisprudencia reiterada la que declara que para que surja el efecto excluyente, es preciso que concurran las tres identidades de los elementos personal, real y causal operantes en los dos procesos, de forma total y absoluta ( SS. del T.S.

de 31-12-98 , 12-2-01 , 18-7-01 , 23-7-01 , 15-11-01 y 11- 3-02). Pues bien, como declara la SS. del T.S.

de 28 de Octubre de 2.013 , siguiendo las de 15-7-04 , 31-12-02 y 10-6-02 , en línea coincidente con las de 28-2-07 , que cita la de 26-6-06 , la concepción jurisprudencial de la cosa juzgada, se resume en los siguientes términos: A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SS. del T.S. de 11-3-85 y 25-5-95 ).

B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora (SS. del T.S. de 3-5- 00) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SS. del T.S. de 19-6-00 y 24-7-00 ) o por el título que sirve de base al derecho reclamado ( SS. del T.S. de 27-10-00 y 15-11-01 ). C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( SS. del T.S.

de 27-10-00 ). D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SS. del T.S. de 30-7-96 , 3-5-00 y 27-10-00 ). E) La cosa juzgada se extiende incluso a aquellas cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por ella, impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, postulados éstos que en gran medida incorpora explícitamente ahora al artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SS. del T.S.

de 3-4-90 , 31-3-92 , 25-5-95 , 30-7-96 , 17-2-98 , 27-10- 00 y 10-6-02 ), siendo el paso siguiente la proyección de dicha doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado.



QUINTO.- Así: 1º) Entre el juicio de menor cuantía número 82/98 y el presente existe una identidad subjetiva, puesto que lo promovió el 17 de Abril de 1.998 Doña Reyes , de la que es causahabiente, como hijo suyo, Don Candido contra la hoy demandada Doña Casilda ( documento número once de la demanda a los f. 80 al 85). 2º) En ella accionaba la demolición de la obra y la restitución del edificio a la situación anterior en que se encontraba antes de iniciarlas y subsidiariamente, que se conceda la facultad de adquirir el derecho a edificar mediante el pago del precio que debe incluir el menoscabo por ella sufrido y que valora en un importe total de 6.000.000 de pesetas ( documento número once de la demanda a los f. 80 al 85). En sus ordinales fácticos tercero y cuarto indicaba que solicitó del Ayuntamiento de Carcaixent copia del expediente administrativo de licencia de obras y que comprobó que dicha solicitud no tenía por objeto la reparación de las goteras existentes en la cambra, sino la reforma y elevación de la misma , añadiendo que la finalidad de elevarla era para construir una nueva vivienda , según el proyecto presentado, añadiendo que dicha obra supone para la actora el despojo de los derechos sobre los elementos comunes del edificio ( f. 81). Agregando en los ordinales fácticos sexto y séptimo, que en el segundo punto del acta de la Junta extraordinaria celebrada el 30 de Octubre de 1.997, se acordó la ' aprobación de la reparación y remodelación de la cubierta del edificio de conformidad con el informe técnico elaborado por el Arquitecto Sr. Paulino ' ( f. 82). 3º) En el informe emitido por el M.I. Ayuntament de Carcaixent fechado el 4 de Diciembre de 1.997 ( documento número seis ter de la demanda a los f. 67 y 68) ya se indica que la licencia de obras solicitada era para sobreelevar la cambra, cambiando la cubierta y construir un porche sobre la cubierta del cuerpo perpendicular, demoliendo también la actual cubierta y que dicho proyecto fue redactado por el Arquitecto Don Paulino , añadiendo que ' el proyecto tiene por objeto la rehabilitación de la cambra.... y al mismo tiempo elevarla 1#5 m. aproximadamente ( f. 68), que es la altura que manifestó el Sr. Paulino en el acto del juicio ( 35' 36'' y 37' 36'') y cuya licencia fue concedida el 18 de Septiembre de 1.997 ( documentos números ocho y nueve de la contestación al f. 160 al 162). 4º) Que dicho proyecto fue visado por el Colegio de Arquitectos el 4 de Julio de 1.997 ( f. 166) y como indicó el Sr. Paulino se ejecutaron conforme al mismo ( 37' 01''). 5º) Que la validez de la convocatoria de la Junta extraordinaria celebrada el 30 de Octubre de 1.997, así como de los acuerdos en ella adoptados, fue declarada por la sentencia dictada el 18 de Junio de 1.999 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alzira ( documento número catorce de la demanda a los f. 98 al 107, en concreto, su fundamento de derecho cuarto) y así mismo por la pronunciada el 20 de Diciembre de 2.000 por la Sección 6ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Valencia ( documento número quince de la demanda a los f. 110 al 121, en particular en los fundamentos cuarto a sexto), estableciendo como pronunciamiento 1ª a) de su fallo, reconocer el derecho de la Sra. Casilda a realizar las obras necesarias para la reparación de la cubierta, que habrán de seguirse conforme al proyecto técnico presentado y licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de Carcaixent.

6º) De lo expuesto, no se infiere que haya acaecido ningún hecho nuevo que excluya la eficacia de la cosa juzgada y la causa de pedir de la demanda de la Sra. Reyes , es decir, los hechos en los que se sustentaba eran los mismos que aquí se aducen, esto es, la reforma y elevación de la cambra, a fin de construir una nueva vivienda, según el proyecto presentado, añadiendo que dicha obra supone para la actora el despojo de los derechos sobre los elementos comunes del edificio. En el ordinal fáctico quinto de la presente se dice que además de reformar y elevar la cambra se le dotó de una nueva planta, pasando así a ser un duplex, lo que ya había denunciado, y aunque ahora se dice que con ella se está aprovechando el vuelo del edificio que es un elemento común, en la primera ya habló del despojo de los derechos sobre dichos elementos y 7º) Se pidió en aquél pleito que se concediese a la demandada la facultad de adquirir el derecho a edificar mediante el pago del menoscabo económico que sufre y valora en 6.000.000 de pesetas y aquí se interesa que lo sea en 10.455 euros correspondiente al 50% del valor del suelo invadido. El hecho de que en el primero la indemnización se pidiese al amparo del derecho de accesión de los artículos 362 y 363 del Código Civil , siendo rechazada por la circunstancia de que las obras no se efectuaron en terreno ajeno y que venían amparadas por un acuerdo válido de la Junta de Propietarios ( f. 105) y que ahora lo sea por aprovechamiento del derecho de vuelo, nada cambia, porque tanto una como la otra tienen el mismo denominador común, cuales son las obras realizadas conforme al proyecto del Sr. Paulino y, como se ha expuesto, en el anterior fundamento, la intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SS. del T.S. de 11-3-85 y 25-5-95 ), por lo que los motivos primero al tercero del recurso habrán de decaer.



SEXTO.- El cuarto motivo se refiere al enriquecimiento injusto derivado del abuso de derecho imputable a la demandada e infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se aduce que se articuló con carácter subsidiario y que la sentencia no ha entrado a valorar la procedencia de dicha acción y ello es cierto produciéndose de este modo una incongruencia omisiva o ' fallo corto' al dejar sin respuesta una de las pretensiones entabladas. Mas constituye jurisprudencia reiterada ( SS. del T.S. de 12-11-08 , 16-12-08 , 28-6-10 , 11-11-10 , 21-2-11 , 29-11-11 , 4-1-12 , 11-1-12 , 28-5-12 y 30-9-14 ) la que declara que para denunciar el vicio de incongruencia omisiva se requiere que la parte que lo hace acuda previamente a la vía del complemento de sentencia, al amparo de lo establecido en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , trámite que aquí se ha omitido. En esta tesitura es de aplicación la constante jurisprudencia que declara que no puede alegarse indefensión cuando el recurrente no agotó todos los medios procesales que tenía a su alcance para remediar la pretendida irregularidad procedimental que aduce, carga que, por lo demás, viene impuesta por el contenido mismo del derecho a no sufrir indefensión que consagra el artículo 24.1 de la Constitución , y que impone a quien la denuncia, la obligación de hacer uso de todos los medios a su alcance ( SS. del T.C. 109/85 , 64/86 , 102/87 , 205/88 , 48/90 , 153/93 y 89/97 , entre otras muchas). Aunque prescindiésemos de lo anterior, la consecuencia sería la misma. La apreciación del enriquecimiento injusto exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Un aumento del patrimonio o, una, no disminución del mismo, en relación al demandado. 2º) Un correlativo empobrecimiento del actor representado por un daño positivo o por un lucro frustrado y 3º) La inexistencia de una causa justa, entendiéndose como tal aquella situación jurídica que autorice al beneficiario de un bien a recibirlo ( SS. del T.S. de 31-3-92 , 11-12-92 , 31-10-94 , 14-12-94 , 13-10-95 , 19-12-96 y 27-10-97 , a título de ejemplo). En relación a este último, la jurisprudencia ha considerado como justas causas de enriquecimiento, y que, por tanto, obstan a la viabilidad de la acción, las tres siguientes, de un lado, la existencia de relación contractual u obligación entre las partes ( SS. del T.S. de 19-10-91 , 31-12-92 , 20-5-93 y 14-12-93 , entre otras), de otro, cuando el desequilibrio provenga de una sentencia o de otra resolución judicial ( SS. del T.S. de 20-1-91 , 23-3-92 y 24-2-94 , a título de ejemplo ) y por último, cuando lo adquirido lo haya sido en base a preceptos legales ( SS. del T.S. de 31-3-93 , 16-2-94 , 24-2-94 , 4-5-94 , 28-2-95 y 8-6-95 , entre otras). En este caso, el empobrecimiento traería causa de unos acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios en Junta extraordinaria celebrada el 30 de Octubre de 1.997 y cuya validez fue confirmada por las sentencias dictadas el 18 de Junio de 1.999 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alzira y el 20 de Diciembre de 2.000 por la Sección 6 ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Valencia.

SEPTIMO.- Los motivos 5ª al 8ª se corresponden con la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, en relación a cinco nuevas ventanas que la demandada había abierto en su propiedad, años después de otorgado el título constitutivo de la Propiedad Horizontal. La juzgadora de instancia la rechazó en aplicación del efecto preclusivo de la cosa juzgada, y ello sobre la base de que el Sr. Paulino manifestó que las ventanas se realizaron conforme al proyecto y que únicamente se elevó lo que ya existía. Efectivamente en el acto del juicio indicó que las ventanas existían ( 41' 13''), que había cinco huecos ( 41' 37'') iguales a los que ahora se han abierto, aunque su altura es distinta ( 41' 58''). La recurrente insiste, al igual que en el motivo segundo, antes rechazado, de un lado, en la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal otorgada el 29 de Octubre de 1.980 ( f. 45 al 52) que al describir dicha servidumbre la limita a los huecos ' actualmente existentes', de otro, en las fotos dos, tres, cuatro, cinco y seis de su informe pericial aportado como número cinco a la demanda ( f. 35 al 59, singularmente f. 38, 39, 40 y 41), y por último, en la comparación entre los planos 2 y 6 del documento número siete de la contestación, así como en la incorrecta aplicación de efecto negativo de la cosa juzgada, en la SS. del T.S. de 18-10-13 y, en definitiva, en la inexistencia de título constitutivo de nueva servidumbre. El Sr. Paulino en su informe aportado como documento número diez de la contestación ( f. 163 al 170) indica en su apartado 4º.- Que en concreto, respecto a los cinco huecos de la elevación de la cubierta del ala lateral izquierda, según mirando a fachada, se realizaron conforme al proyecto objeto de licencia, estos huecos se encuentran detallados en los planos números' 6-Sección' y ' 7-Instalaciones' y que actualmente, realizada inspección ' in situ', tienen las mismas dimensiones que las que fueron diseñadas y construidas con arreglo al proyecto ( f. 164). Así mismo aparecen en el plano número 5. La Sra. Reyes relató en el pleito que planteó el 17 de Abril de 1.998 que solicitó del Ayuntamiento de Carcaixent copia del expediente administrativo de licencia de obras, que comprobó la finalidad perseguida según el proyecto presentado, que fue visado por el Colegio de Arquitectos el 4 de Julio de 1.997 y aprobado en Junta celebrada el 30 de Octubre de 1.997, de ahí que se haya de coincidir con la sentencia, que la pretensión que ahora articula, bien pudo hacerlo en el pleito anterior. Como señala la jurisprudencia, la cosa juzgada abarca tanto lo deducido como lo deducible, a fin de evitar que persista en el tiempo la incertidumbre litigiosa, luego de una demanda donde objetiva y causalmente, el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, y así lo declara la jurisprudencia, siendo exponente de ello las SS. del T.S. de 28-2-91 , 30-7-96 , 26-6-06 , 28-2-07 , 6-5-08 y 17-6-09 , que se indican a título de ejemplo. En la SS. del T.S.

de 6-2-12 se dice que, en aras a la seguridad jurídica, el actor no puede iniciar una serie de procedimientos sucesivos contra el mismo demandado, para obtener una respuesta judicial que ya pudo conseguir en un primer procedimiento, por ello el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que ' los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste '. El ordenamiento jurídico prefiere el efecto preclusivo de la cosa juzgada como mal menor ante el principio de seguridad jurídica y este efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso ( SS. del T.S. de 24-9-03 ), procediendo, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso comporta la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Candido contra la sentencia dictada el 5 de Mayo de 2.016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alzira , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1.150/12, que se confirma íntegramente con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Dése al depósito constituído el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.