Sentencia CIVIL Nº 77/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 687/2016 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/012831

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0012831

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 687/2016 - M

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 14 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de Modificación medidas definitivas 1088/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jose Ignacio y Modesta

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA CARMEN MARTINEZ RUIZ y ANA MARIA CONDE REDONDO

Abogado/a / Abokatua: ALFONSO CARLOS TERCEÑO RUIZ y ENRIQUE GOMEZ MARDONES

Recurrido/a / Errekurritua:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 77/2017

ILMAS. SRAS.

Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a uno de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos deMODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 1.088/15, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Bilbao y seguidos entre partes:

Como partes recurrentes que se oponen al recurso contrario:

D. Jose Ignacio , representada por la Procuradora Sra. Ana Martínez Ruiz y dirigida por el Letrado Sr. Alfonso Terceño Ruiz.

Y Dª Modesta , representada por la Procuradora Sra. Aa Conde Redondo y dirigida por el Letrado Sr. Enrique Gómez Mardones.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 26 de febrero de 2016 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas presentada por Doña Modesta , representada por la Procuradora Doña Ana María Conde Redondo y defendida por el Letrado Don Enrique Gómez Mardones, contra Don Jose Ignacio , representado por la Procuradora Doña Ana Carmen Martínez Ruiz, modificando la Sentencia nº 166/11, que se dicta con fecha de 1 de marzo de 2011 por este Juzgado, en el sentido de que se mantiene la atribución del uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Etxebarri, a Don Jose Ignacio , pero se limita dicha atribución hasta el momento en que se liquide el régimen económico matrimonial.

No hay pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación deambas partesse interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado de Instancia y tramitados en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondidoel nº 687/16 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaDª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-PRIMERO.- Planteamiento:

1.- La sentencia de instanciaestima parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por Dña. Modesta contra D. Jose Ignacio , que pretende la extinción de la pensión alimenticia a favor de la hija común Gracia , nacida el NUM002 de 1995, actualmente de 21 años de edad, y la del uso del domicilio que fue familiar, que se fijaron en sentencia divorcio de 1 de marzo de 2011 .

La Magistrada de familia niega la extinción y cualquiera limitación temporal de la pensión de alimentos a cargo de la madre, porque no se ha acreditado que la hija hubiere alcanzado suficiencia económica o tuviere un desaprovechamiento de su formación, constando que convive con su padre en la que fue la vivienda familiar, que carece de vida laboral, siendo que no está dada de alta en el régimen de la Seguridad Social, habiendo desarrollado únicamente prácticas formativas no laborales, sin que la actora haya acreditado lo alegado en la demanda de que la hija ha estado trabajando desde la mayoría de edad.

Pero acuerda mantener la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Etxebarri a D. Jose Ignacio , hasta que se liquide el régimen económico matrimonial, al amparo del art. 96.3 del Código Civil , al considerar que ostenta el interés más necesitado de protección, ya que el demandado percibe RGI de 698 euros mientras que la Sra. Modesta trabaja percibiendo unos ingresos de 860 euros, por lo que los ingresos de la demandante son superiores a los del demandado.

2.-La demandante Dña. Modesta ha interpuesto recurso de apelacióncontra la sentencia de instancia al mostrar su disconformidad con el rechazo de la extinción de la pensión de alimentos y del uso y disfrute de la vivienda conyugal.

3.-Tambiénel demandado D. Jose Ignacio ha formulado recurso de apelaciónque se centra, exclusivamente, en que la limitación temporal de la asignación de la vivienda familiar lo sea por el plazo determinado de tres años.

SEGUNDO.-De la pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad:

1.-La apelante Sra. Modesta solicita la revocación de la sentencia en el sentido de que se acuerde la extinción de la pensión alimenticia de la hija mayor de edad en base a que Gracia de 21 años de edad no cursa ningún tipo de estudios, y cuanto menos solicita se limite el abono de la pensión de alimentos por un tiempo razonable para impedir el favorecimiento de una situación pasiva por la hija en común.

2.-Sabido es por todos que el fundamento de la concesión de pensión alimenticia a los hijos en caso de crisis matrimoniales de sus progenitores no es otro que garantizar una estabilidad económica para sufragar alimentos, vestido, asistencia médica, educación, y en definitiva que los hijos puedan lograr el pleno desarrollo de su personalidad conforme a los usos y circunstancias de cada familia y que no se vea frustrado de golpe por la ruptura convivencial de sus padres.

Por su propia naturaleza la pensión de alimentos fijada en sede de un procedimiento matrimonial necesariamente tiene vocación temporal y una vez que los hijos finalizan o cesan en sus estudios y se incorporan al mundo laboral o están en condiciones de acceder al mercado laboral, la pensión otorgada en sede del procedimiento matrimonial de sus padres, carece de fundamento y se extingue. Todo ello de conformidad con los art. 91 , 93 , 94 , 142 , 147 y demás concordantes del CC y doctrina jurisprudencial que los desarrolla.

Es por ello por lo que la obligación de los padres de prestar alimentos carece de justificación para los hijos mayores de edad cuando éstos han alcanzado la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades, siendo que el artículo 152-3º del Código Civil recoge como causa de cese de la obligación de alimentos 'cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria..., de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia'.

En el presente caso, y atendiendo a las concretas circunstancias personales de la hija en común Gracia , a la edad de la misma de 21 años de edad y a que ha estado estudiando y formándose, habiéndose probado que ha venido realizando prácticas formativas no laborales, a la vez que es demandante de empleo y que no ha figurado de alta en ningún régimen de la Seguridad Social, según la prueba documental aportada , no cabe encuadrar a Gracia en el supuesto de cese de la obligación de dar alimentos del art. 152 del Código Civil , por el alegado e inexistente 'desaprovechamiento' y/o 'posibilidad de ejercer un oficio, profesión o industria', toda vez que no se ha acreditado que en la actualidad Gracia no conviva con su padre ni que sea independiente económicamente.

3.-Tampoco vamos a fijar ninguna limitación temporal de la pensión de alimentos a cargo de la ahora apelante y a favor de su hija mayor de edad.

El Tribunal Supremo tiene declarado que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que carecieran de ingresos propios está legitimado para reclamar de su cónyuge, en los procesos matrimoniales, alimentos en concepto de contribución a su sostenimiento sin restricción alguna. La propia naturaleza de la pensión de alimentos fijada en sede de un procedimiento matrimonial necesariamente tiene vocación temporal y una vez que los hijos finalizan o cesan en sus estudios y se incorporan al mundo laboral o están en condiciones de acceder al mercado laboral, la pensión otorgada en sede del procedimiento matrimonial de sus padres, carece de fundamento y se extingue, todo ello de conformidad con los artículos 93 , 152 y demás concordantes del Código Civil y doctrina jurisprudencial que los desarrolla.

Ahora bien, esa situación no puede preverse apriorísticamente sino que se produce cuando acontece y es, en ese momento, cuando se extingue sin que, por tanto, consideremos procedente establecer limitación temporal alguna, y, concretamente la pretendida por la parte apelante, a la pensión de alimentos. Hemos de continuar indicando que no obstante hablar el párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil de carencia de ingresos propios, lo que podría llevar a entender que la obligación cesa cuando el hijo mayor de edad alcanza la independencia económica, dado que dicho párrafo segundo del artículo 93 se remite a los artículos 142 y siguientes, la independencia económica no es la única causa de cese de la obligación de dar alimentos según lo dispuesto en el artículo 152 también del Código Civil , por lo que entendemos que no es procedente la referencia a que la obligación de abonar pensión de alimentos a favor de los hijos mayores del matrimonio lo sea hasta la independencia económica, pues cabe que concurra otra causa de cese o extinción con anterioridad a tal independencia económica.

TERCERO.- Del uso de la vivienda familiar:

1.-Contra lo resuelto en la instancia que acuerda atribuir el uso de la vivienda familiar al Sr. Jose Ignacio hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, en virtud del art. 96.3 del Código Civil , ha recurrido tanto la actora Sra. Modesta , interesando se acuerde la extinción del derecho de uso y disfrute de la vivienda conyugal en base a una errónea valoración de la prueba practicada, de la que resulta que no hay desigualdad entre los ingresos de ambas partes, como el demandado Sr. Jose Ignacio que solicita que dicha atribución del uso del domicilio familiar del art. 96.3 del Código Civil lo sea por el plazo determinado de tres años.

2.-Acogemos el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Modesta y procedemos a extinguir la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, con rechazado del recurso interpuesto por el Sr. Jose Ignacio , en el sentido de acordar la no asignación del uso y disfrute de la vivienda a los efectos del art. 96 del Código Civil , al no ostentar el Sr. Jose Ignacio un interés más necesitado de protección a los efectos de que se le confiera el mismo con una limitación temporal.

El art. 96 del Código Civil establece que, en defecto de hijos, podrá acordarse que el uso corresponda al cónyuge no titular, por el tiempo que prudencialmente se fije, siempre que las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

La tutela del 'derecho a la vivienda familiar' (frente a lo que representa el derecho sobre la vivienda) en los casos de crisis matrimonial, así como la atribución de su uso, ha sido resuelto por el legislador atendiendo, como norma general, al criterio del 'interés más necesitado de protección' para adecuar la decisión judicial a las específicas circunstancias de cada caso. De este modo puede llegarse razonablemente a la conclusión de que es el conjunto de circunstancias familiares las que deben ser tenidas en consideración por el Juez para decidir -de manera inmediata o mediata- a quien corresponde continuar en el uso de la vivienda con independencia de cuál sea la titularidad sobre la misma.

La Sentencia de 30 de marzo de 2.012 del Tribunal Supremo que establece:'La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del Art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...] En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

3.-En el supuesto que nos ocupa, al no haber ya hija menor de edad, se ha constatado que el Sr. Jose Ignacio no ostenta un 'interés más necesitado de protección' atendiendo a la capacidad económica de los que fueron contrayentes, puesto que el Sr. Jose Ignacio percibe una RGI de 898 euros mensuales, mientras que la Sra. Modesta obtiene por su actividad laboral 860 euros mensuales, de los cuales tiene que descontar el alquiler de una habitación que le cuesta la cantidad de 300 euros mensuales y la cantidad de 100 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a su hija Gracia , por lo que procede no atribuir el uso y disfrute de dicha vivienda a ninguno de los dos litigantes.

CUARTO.-De las costas procesales:

1.-La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la actora Dña. Modesta conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales de esta alzada, en virtud del 398.2 de la LEC.

2.-La desestimación del recurso de apelación formulado por D. Jose Ignacio implica la imposición de las costas procesales causadas por su recurso, de conformidad con el art. 398.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelaciónpor interpuesto porDOÑA Modesta , representada por la Procuradora Dña. Ana Conde Redondo,y desestimando el recurso de apelacióninterpuesto porDON Jose Ignacio , representado por la Procuradora Dña. Ana Martínez Ruiz, contra la sentencia dictada el 26 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas nº 1.088/15,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el único sentido de que se extingue la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM003 . de Etxebarri, a D. Jose Ignacio ; todo ello sin pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas con motivo del recurso de apelación interpuesto por Dña. Modesta y con expresa imposición a D. Jose Ignacio de las devengadas con motivo de su recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0687 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 7 de febrero de 2017, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.