Sentencia CIVIL Nº 77/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 520/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
Rollo 520/2017
SENTENCIA: 00077/2018
SENTENCIA nº 77/18
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE Acctal.
Dña. María Pilar Fernández Alonso
MAGISTRADOS
D. Miguel Álvaro Artola Fernández
Dña. Juana María Gelabert Ferragut
Palma de Mallorca, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
juicio Guarda, Custodia y Alimentos, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, bajo
el nº 271/2017,Rollo de Sala nº 520/2017 , entre partes, de una como demandada-apelante, D. Severiano
, representado por la procuradora Dña. Luisa Adrover Thomás, y de otra, como demandante-apelada, doña
Crescencia , representada por la Procuradora Dña. Marta Font Jaume, asistidas de sus respectivos letrados,
D. Miguel Perelló Cuart y Dña. Cristina Cáffaro Font.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO . - Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, en fecha 18-5-2017, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'ESTIMO parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, Dª Marta Font Jaume, en nombre y representación de Dª Crescencia contra D. Severiano , y en consecuencia, debo ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas paterno filiales respecto de la menor Piedad : 1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor común, Piedad a la madre, Dª Crescencia .

Todo ello sin perjuicio de la patria potestad, cuya titularidad corresponde a ambos progenitores, sin embargo respecto a su ejercicio, expresamente el artículo 156 del Código Civil in fine dispone que 'si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva'. En consecuencia, la madre ostentará el ejercicio ordinario de la patria potestad, habiendo de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia que hayan de adoptarse, salvo que no fuera posible consultarse, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores.

2.- Se establece a favor de D. Severiano un régimen de visitas para que pueda relacionarse con su hija, consistente en: a) PERIODO LECTIVO.

1. FINES DE SEMANA ALTERNOS, de viernes desde la salida del colegio (de ser festivo, según el horario de los billetes de avión pactado entre las partes y a falta de acuerdo, las 10:00 horas) y hasta las 20 horas del domingo. Hasta que la menor tenga siete años el padre se trasladara a Mallorca, A partid de que la menor cuente con 7 años, uno de los fines de semana que corresponda al padre, la menor podrá trasladarse al lugar de residencia del mismo.

2. Si el padre está en Palma, podrá visitar libremente a la menor, siempre y cuando preavise por escrito con una semana de antelación, y dichas visitas no afecten a las obligaciones educativas y actividades y tiempo de descanso de la menor.

b) PERIODOS VACACIONALES. Se dividirán por mitad con las siguientes previsiones: 1. Vacaciones escolares de NAVIDAD, dicho periodo se dividirá en dos mitades, correspondiendo al padre los años impares la primera mitad y a la madre la segunda y, a la inversa los años pares.

2. Vacaciones escolares de SEMANA SANTA; dicho periodo se dividirá en dos mitades, correspondiendo al padre los años impares la primera mitad y a la madre la segunda y, a la inversa los años pares.

3. Las Vacaciones de verano de 2017, se pactaron que se repartirían del siguiente modo: a. Del 22 de junio a 10 de julio de 2017, en compañía del padre y residirá en el domicilio del mismo.

La madre podrá establecer comunicación mediante llamada y videollamadas a cualquier hora sin restricción alguna.

b. Del 10 de julio al 28-29-30 de julio de 2017, según los turnos del padre y disponibilidad de precios para los vuelos, la menor estará en compañía de la madre, Dª Crescencia , y residirá en el domicilio de ésta.

El padre podrá establecer comunicación mediante llamada y videollamadas a cualquier hora sin restricción alguna.

c. Desde el día 28-29-30 de julio hasta el día 15-16-17 de agosto dependiendo de los turnos del padre, y disponibilidad y precios de vuelo, la menor estará con el padre en su domicilio sito en Málaga, CALLE000 Nº NUM000 , NUM000 NUM001 . La madre podrá establecer comunicación mediante llamada y videollamadas a cualquier hora sin restricción alguna.

d. Desde el día 15-16-17 de agosto estará con la madre en el domicilio de ésta. El padre podrá establecer comunicación mediante llamada y videollamadas a cualquier hora sin restricción alguna.

4. - Vacaciones escolares de verano de los siguientes años, se repartirán igualmente conforme al sistema anterior, es decir, computando las totales vacaciones de la menor, serán 3 semanas 2 semanas con el otro progenitor, 2 semanas con el primero y 3 semanas con el segundo, de forma alterna cada año.

C) ENTREGAS Y RECOGIDAS Las entregas y recogidas se verificarán en el domicilio materno.

D) GASTOS DE TRASLADO PARA EL RÉGIMEN DE VISITAS.

Por el padre se asumirá el coste de los billetes tanto propios como de la menor para verificar el régimen de visitas.

3º.- el padre, D. Severiano , en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija común menor, abonará la suma de 450 euros (que incluye los gastos escolares durante el año y de inicio de curso) suma que deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de la madre, y actualizable anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo. Cuantía que se devenga desde la interposición de la demanda, si bien deberán compensarse con las cuantías recibidas a cuenta durante dicho periodo y en concepto de alimentos para la menor.

4ª.- En todo caso, a los gastos extraordinarios de la menor, será satisfecho del siguiente modo: - Los gastos s extraordinarios que sean necesarios, devengados por la hija como son gastos de carácter formativo, sanitario, actividades extraescolares, no cubiertos por organismos públicos serán satisfechos por mitades entre ambos progenitores.

- Los gastos extraordinarios de carácter lúdico o no necesarios, y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, serán abonados por aquel progenitor que determine su realización si es que el gasto llegara producirse.

- En cualquier caso los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo. No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas'.



SEGUNDO . - Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido a ambos efectos y seguido por sus trámites se presentó por la parte demandante escrito de oposición y, elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, la Sala admitió la documental presentada por la parte demandante-apelada y señaló para deliberación, votación y fallo el día 21/02/2018, quedando conclusas para sentencia.



TERCERO . - En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO . - La sentencia dictada en primera instancia, es recurrida en apelación por el padre demandado, mostrando su disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos establecida para la hija menor que considera excesiva y, con la obligación impuesta de asumir los gastos de traslado para las visitas de la hija común, interesando que se declare que los billetes de traslado tanto del padre como de la menor serán sufragados por el padre en el trayecto Barcelona-Palma y por la madre en el trayecto Palma-Barcelona, fijando la pensión de alimentos en la cantidad de 350 euros al mes (que incluye los gastos escolares durante el curso y al inicio de curso).



SEGUNDO.- Pues bien, sabido es que la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo bebe ser proporcionada a las necesidades de éste y a las posibilidades económicas del alimentante ( art. 146 CC ) y que por alimentos se entiende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia sanitaria, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable ( art.

142 CC ). La relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.

Igualmente es sabido que los niños tienen derecho a compartir con sus padres sin cicaterías el nivel y medios de vida de los que ambos disponen así como que la obligación de alimentos recae sobre ambos progenitores en cuanto inherente a la patria potestad, deben tenerse en cuanta que parte de la obligación de alimentos de la madre se satisface in natura al ostentar la guarda y custodia exclusiva de los hijos.

El padre es sargento de la guardia civil y percibe un salario de 1.950 euros al mes por catorce pagas.

Vive en la casa cuartel por lo que no abona gastos de alquiler. Su familia vive en Málaga y cuando él se desplaza a dicha localidad reside en casa de sus padres.

La madre trabaja en una inmobiliaria p ercibiendo en nómina la cantidad de 761'42 euros si bien es ilegible el documento no constando a que mensualidad se refiere. Manifestó que es un trabajo de 6 horas que puede llegar a 8 horas, en cuyo caso percibe unos 800 euros, negando recibir comisión alguna.

Vive de alquiler abonando una renta de 600 euros mes.

La niña acude a un colegio público donde se queda a comer.

En un previo acuerdo extrajudicial no ratificado el padre se comprometió a satisfacer una pensión de alimentos de 460 euros.



TERCERO.- En las circunstancias vistas, analizado el material probatorio obrante en autos, teniendo en cuenta lo dicho precedentemente sobre la naturaleza y cuantía de la pensión de alimentos, atendida la edad de la menor Piedad nacida el día NUM002 de 2011, que sus necesidades son las propias de una niña de su edad, que la madre en cuanto titular de la patria potestad y custodia de la menor, también debe contribuir a los alimentos de la hija, no solo in natura sino también de manera monetaria, con los ingresos que percibe, que necesariamente tienen que ser superiores a los que manifiesta, pues solo la renta de la vivienda es de 600 euros, y teniendo en cuenta que cuando se suscribió el anterior convenio no sabemos si la madre trabajaba o no ni donde iba a fijar su residencia, fijamos en 400 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos que el padre tiene que pagar a partir de la fecha de la presente resolución, por ser ajustada tanto a las circunstancias concurrentes como a la finalidad de proteger adecuadamente sus intereses, ignorando la Sala si la situación de desempleo producida en esta Alzada es o no definitiva.



CUARTO.- Como vimos el padre reside en Barcelona y la madre y la hija lo hacen en esta isla de Mallorca.

La sentencia, además de repartir los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano por mitad entre los progenitores, para las estancias con la hija, ha establecido a favor del padre un régimen de visitas consistente en: 1. FINES DE SEMANA ALTERNOS, de viernes desde la salida del colegio (de ser festivo, según el horario de los billetes de avión pactado entre las partes y a falta de acuerdo, las 10:00 horas) y hasta las 20 horas del domingo. Hasta que la menor tenga siete años el padre se trasladará a Mallorca. A partir de que la menor cuente con 7 años, uno de los fines de semana que corresponda al padre, la menor podrá trasladarse al lugar de residencia del mismo.

2. Si el padre está en Palma, podrá visitar libremente a la menor, siempre y cuando preavise por escrito con una semana de antelación, y dichas visitas no afecten a las obligaciones educativas y actividades y tiempo de descanso de la menor.

Dado que la niña reside en Mallorca y el padre en Barcelona el padre tiene que utilizar necesariamente un medio de trasporte, bien avión, bien barco.

La sentencia dispone que los billetes para cumplir las visitas sean íntegramente satisfechos por el padre, tanto los propios, como es evidente, como los de la hija. El padre solicita pagar los billetes por mitad.

Consideramos con el padre que los billetes de la niña para cumplir el régimen de visitas han de ser satisfechos por mitad a partir del momento en el que las visitas puedan tener lugar en Barcelona, pues de momento es el padre quien deberá desplazarse para ver a la niña en Palma, según pronunciamiento de la Sentencia no combatido en esta alzada, y es él quien en todo caso debe costear sus propios traslados.

Atendiendo a la doctrina del TS consistente en que los gastos de traslado han de ser satisfechos por mitad o bien disponiendo que la madre acompaña a la hija a Barcelona y el padre la devuelva a Palma.



QUINTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la L.E.C ., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia, como así se resolvió ya en primer grado jurisdiccional, ni tampoco en lo que se refiere a las de esta alzada, en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 del mismo texto legal , al estimarse parcialmente el recurso deducido.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Dña.

Luisa Adrover Thomás, en nombre y representación de don Severiano , contra la Sentencia de fecha 18-5-2017 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, en los autos Juicio Guarda, Custodia y alimentos de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE en los siguientes extremos: 1) Pensión de alimentos para la hija común, quedando fijados, a partir de la fecha de la presente resolución, en 400 euros , pagaderos y actualizables por el padre en la forma dicha por la sentencia apelada.

2) Los gastos de traslado de la menor para cumplir el régimen de visitas serán sufragados por mitad entre ambos progenitores, en la forma que estimen conveniente, bien pagando cada uno un billete, o bien abonándolo uno de los progenitores y reclamando su importe al otro, o de cualquier otra forma.

3) Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrado de la Administración de Justicia certifico.