Sentencia CIVIL Nº 77/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1123/2015 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867109
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N.I.G.: 0801942120148085206
Recurso de apelación 1123/2015 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 418/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida: Casimiro , Raquel
Procurador/a: Gloria Ferrer Fuster
Abogado/a: ANGELS SANCHEZ VIOQUE
SENTENCIA Nº 77/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Antonio Gomez Canal
Barcelona, 16 de febrero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 7 de diciembre de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 418/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 03 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra Sentencia de fecha 30/06/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Gloria Ferrer Fuster, en nombre y representación de Casimiro , Raquel .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Raquel y D. Casimiro , contra la entidad ' CATALUNYA BANC,S.A', y condeno a la entidad demandada a indemnizar a la demandante en el importe de VEINTE MIL CIENTO TRECE EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS ( 20.113,48 € ) más el interés legal del dinero desde el día 27 de junio de 2013, con imposición de las costas a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando la desestimación de la demanda, con imposición a la adversa de la costas procesales.

La demandada se opuso al recurso peticionando su desestimación y presentó impugnación a la resolución apelada, solicitando que se estime en su lugar la acción ejercitada con carácter principal de nulidad radical o subsidiariamente la ejercitada en primer lugar con carácter subsidiario, de nulidad relativa, en los términos deducidos en el escrito de demanda.



SEGUNDO.- Dadas las respectivas finalidades del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia de instancia, deberá analizarse previamente la impugnación pues pretendiendo la estimación de la acción principal y subsidiariamente la acción de nulidad relativa, dejará vacia de contenido la finalidad de la apelación, encaminada a la desestimación de la demanda, que condenó a un importe indemnizatorio.

Expone la actora en su impugnación, inicialmente en cuanto a la acción de nulidad radical, que se ha acreditado que la Sra. Raquel padecía demencia , no contando con capacidad para contratar los productos de autos, añadiéndose que los esposos padecieron un evidente error obstativo in negotio, que supone la inexistencia misma de consentimiento para el negocio que se exterioriza.

No se comparten estas valoraciones, pues de lo actuado no resulta de forma cierta la incapacidad de la citada al tiempo de suscripción de los contratos y entendiendo además que no existe una infracción de normativa, en tanto que actuación manifiestamente contraria a la misma, para dar lugar a la nulidad radical y que no nos hallamos ante un supuesto de ausencia de causa, objeto, causa y consentimiento, dado que tales elementos se hallan presentes en el contrato de autos y resultan claramente destacables o visibles, viniendo determinados por la finalidad de obtener una financiación y una alta rentabilidad , con el intercambio recíproco de prestaciones.

El supuesto error de la impugnante a la hora de prestar su consentimiento nos sitúa en el plano de la anulablidad, más no en el de la nulidad absoluta.

Tercero.- Analizando la posible concurrencia de la acción de nulidad relativa , al respecto de la cual la impugnante expone, sintéticamente, que no existió ningún género de confirmación de los contratos y que la venta no supuso la renuncia a derecho alguno, ha de significarse que de lo actuado y tal como se consideró en la resolución de instancia resulta de forma clara la falta de información.

Inicialmente es signficable que si bien no nos hallamos ante un supuesto de asesoramiento en la forma contemplada por art. 63 de la LMV, no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió de la propia entidad de crédito y que tal y como resulta de lo actuado, no se ofreció la información precisa y debida a la apelada, atendiendo a sus circunstancias, y siendo un producto complejo. Es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, habiendo recibido la actora los consejos y seguido las indicaciones que le iban suministrando.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Además debe exponerse que ese defecto o déficit de la información, se constata considerando la información que efectivamente consta probada que se otorgó, valorando como se refiere en la resolución apelada que el Sr. Julio , empleado de la demandada manifestó que los títulos contaban con la garantía de la entidad, no constando que se hubiera informado de los riesgos que podía tener la operación.

Tampoco se ha probado que con la documental efectivamente probada que se entregó resulte posible un conocimiento claro y certero de la operativa del producto. No altera lo anterior la realización del test de conveniencia, pues con la brevedad del mismo no parece posible conocer el perfil del cliente ni tampoco que a éste le aclarará ningún concepto.

Esta falta de información nos sitúa ante la existencia de vicio del consentimiento, apreciándose la existencia de error, lo que nos conduce ante la posible pertinencia de estimar la acción subsidiaria de nulidad relativa.



CUARTO.- Llegados a ésta punto debe exponerse que el hecho de que se hubiera procedido a la venta de los títulos no priva a la instante de la acción que se ejercita y que persigue la apreciación del error en el consentimiento y la declaración de nulidad de los contratos, no meramente su resolución y por ello no puede aceptarse la presente argumentación, pues la existencia de un subsiguiente contrato, planteado además como única salida posible a la situación existente, no impide la pretensión que ejercitan los instantes, no extingue la acción de nulidad.

Debe también aludirse como soporte de lo expuesto a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, de que es claro exponente la STS de 17/06/2010 , en la que se recoge:' Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.. ' Además no puede obviarse que conforme establece el art. 1311 del C.c . la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, más se entiende que se ha producido tácitamente cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo y tal circunstancia no consta que hubiera acontecido.

Ha de exponerse que según STS de 13/07/2017 '... el art. 1307 CC l no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia. ' En consecuencia debe acogerse la pretensión de la apelante, declarándose la nulidad de los contratos de autos, procediendo de conformidad con lo previsto en el art. 1.303 del C.c ., la recíproca restitución de las prestaciones, de modo que la demandada deberá abonar a las actoras las sumas invertidas, más los intereses legales desde la fecha de la contratación y hasta la fecha de la venta de acciones y desde entonces solo en cuanto al resto no recuperado y menos los rendimientos percibidos más los intereses legales desde la percepción y la suma obtenida por la venta de las acciones .

Resulta pertinente el abono de los intereses legales, por propia disposición del art. 1303 del C.c . y 1.108 del mismo cuerpo legal , pues la cuestión no es otra que la existencia de nulidad de unos contratos con las consecuencias jurídicas que de la declaración en tal sentido derivan, viniendo además deducida de la suma devolver la cantidad que previamente recibieron las impugnantes de la apelante, a la que también se aplican los intereses legales, lo que determina una situación de ajustada a derecho y equilibrada.



QUINTO.- La estimación de la impugnación determina la improcedencia de valorar siquiera el recurso de apelación, por versar sobre la pertinencia de desestimar la demanda, y la revocación del pronunciamiento indemnizatorio, al haberse aceptado la primera pretensión subsidiaria de la instante.



SEXTO.- Por último debe exponerse la pertinencia de mantener el pronunciamiento sobre las costas de la instancia, no apreciándose dudas de derecho ni de hecho que obviamente deberían quedar debidamente justificadas, dada la doctrina y jurisprudencia existente al efecto y atendiendo a la estimación de la demanda y al contenido del art. 394 de la L.E.C ..

SÉPTIMO.- La desestimación de la apelación determina que las costas originadas en ésta alzada deban imponerse a la apelante, no procediendo expresa imposición de las originadas con la impugnación al ser objeto de acogimiento y ello conforme a lo previsto en el art. 398 de la L.E.C . .

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A.,y estimamos la impugnación sostenida por D. Casimiro , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Barcelona , la cual se revoca, declarando la nulidad relativa de los contratos de autos, y disponiendo que la demandada deba abonar a parte actora la suma invertida para la compra del producto, con los intereses legales desde la fecha de contratación y hasta la de la venta de las acciones y desde esa fecha solo en cuanto a la suma no recuperada y debiendo la actora devolver el importe de los rendimientos percibidos, más los intereses legales desde la fecha de la percepción y la suma percibida con la venta de las acciones, confirmando el resto. Las costas originadas en ésta alzada por la apelación deben imponerse a la apelante, no procediendo imponer las causadas por la impugnación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito que consignó la apelante.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.