Sentencia CIVIL Nº 77/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1040/2016 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1040/2016 -R2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 793/2015
Parte recurrente/Solicitante: Zaira
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: XAVIER PAREJA COZCOLLUELA
Parte recurrida: Carlos Daniel
Procurador/a: Laia Gallego Uriarte
Abogado/a: Lidia Carretero Laguia
SENTENCIA Nº 77/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª Pilar Martin Coscolla
Dª Maria Isabel Tomás García
Barcelona, 25 de enero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 4 de octubre de 2016 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 793/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de Zaira contra Sentencia - 27/06/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Laia Gallego Uriarte, en nombre y representación de Carlos Daniel .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Carlos Daniel contra Zaira , y declaro la disolución por divorcio del matrimonio entre Carlos Daniel y Zaira con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Se adoptan como consecuencia del divorcio las siguientes medidas: 1.- La atribución de la patria potestad de los hijos menores Cesar i Gervasio será compartida por ambos progenitores.

2.- La atribución de la guarda y custodia será compartida por ambos progenitores con la siguiente distribución: Semanas alternas con dos días intersemanales, los miércoles y los jueves, con pernocta a favor del otro progenitor, siendo el día de transición el lunes y los intercambios a la entrada y salida de la escuela.

3.- Los días festivos y vacaciones se repartirán por mitad. En caso de desacuerdo entre los progenitores se efectuará de la siguiente manera: Los periodos vacacionales de Junio y Septiembre continuará el régimen ordinario establecido. Los meses de Julio y Agosto se repartirán por quincenas alternas, en los años pares la primera quincena corresponderá a la madre y la segunda quincena al padre y en los años impares la primera quincena corresponderá al padre y la segunda quincena a la madre. Las vacaciones de Semana Santa se repartirán por mitad, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los años impares, siendo el día de intercambio el miércoles. Las vacaciones de Navidad se repartirán por mitad alternando cada año las festividades para poder disfrutar alternativamente ambos progenitores las mismas, y en caso de desacuerdo en los años pares la primera mitad corresponderá a la madre y la segunda mitad al padre y en los años impares la primera mitad corresponderá al padre y la segunda mitad a la madre, siendo el intercambio el día 31 de diciembre. Los intercambios en días festivos se efectuarán en el domicilio del progenitor a quien le corresponda tener a los menores en su compañía.

4.- En cuanto a la pensión de alimentos, cada progenitor asumirá los gastos propios de los tiempos de custodia. Asimismo, ambos progenitores ingresarán una cantidad mensual en una cuenta bancaria según una contribución al 30% a cargo de la madre y del 70% a cargo del padre. Así, el padre ingresará la cantidad de 840 euros mensuales y la madre ingresará la cantidad de 360 euros mensuales, en una cuenta bancaria conjunta en los cinco primeros días de cada mes de forma anticipada, incrementándose anualmente conforme al IPC o índice que lo sustituya. Los gastos extraordinarios que se generen en la adecuada atención de los menores, serán atendidos por ambos progenitores según su respectiva contribución. Se fijan como gastos extraordinarios necesarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica.

Los gastos extraordinarios no necesarios, y los gastos de actividades extraescolares no incluidos hasta el momento, deberán ser consensuados por ambos progenitores, en caso contrario los asumirá quien los decida.

5.- En cuanto al uso de la vivienda familiar se atribuye a la madre, así como el ajuar y mobiliario existente en la misma.

6.- No se establece compensación económica por razón del trabajo y no ha lugar a dictar otras medidas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 05/12/2017.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Pilar Martin Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes contrajeron matrimonio el 18 de julio de 2005 y han tenido dos hijos, Gervasio , nacido en fecha NUM000 de 2006 y Cesar , nacido el NUM001 de 2007.

Se separaron en 2015 y la situación se reguló provisionalmente en auto de medidas previas de 22 de julio de 2015 que otorgó a la madre la guarda y custodia de los hijos con un régimen de estancias con el padre de fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio al lunes a la entrada en el mismo, todos los miércoles con pernocta y la mitad de las vacaciones escolares; el uso del domicilio conyugal, propiedad en un 65% del esposo y en un 35% de la esposa se adjudicó a esta última por razón de la guarda; se fijó una pensión de alimentos del padre para los hijos de 1200 € mensuales y el reparto de los gastos extraordinarios al 70-30% padre-madre. En dicho auto se recogió que la vivienda estaba gravada con una carga hipotecaria de 1292 €, que el esposo pagaba 1200 € mensuales de alquiler por el piso que se había buscado cerca del domicilio conyugal y que los gastos de colegio más actividades extraescolares ascendían a 832 € por diez meses.

Ambas partes interpusieron sendas demandas de divorcio que dieron lugar a dos procesos acumulados por auto de fecha 1 de febrero de 2016 bajo el número más antiguo, el 793/2015.

El progenitor solicitaba una custodia compartida de manera que los hijos estuviesen los lunes y martes con él, los miércoles y jueves con la madre y los fines de semana de viernes a lunes de forma alterna, más las vacaciones escolares por mitad; que el uso del piso no se adjudicase a ninguno de ellos o, subsidiariamente, a la esposa por plazo de un año; que se ingresase en una cuenta corriente conjunta un total de 715 € para los gastos escolares y no cotidianos de los hijos, siendo 430 € a cargo del padre y los restantes 285 a cargo de la madre y que los gastos extraordinarios se afrontasen en la proporción 60-40% padre-madre.

Explicó que la carga hipotecaria la formaban dos créditos de los que eran titulares por mitad y que a los 1292 € que sumaban había que añadir 92,34 € de seguros anexos.

La progenitora, por su parte, solicitaba continuar teniendo atribuida la guarda de los hijos como en el auto de medidas previas, que el padre abonase una pensión de alimentos de 1800 € mensuales, que el uso de la vivienda se le atribuyese a ella no solo por la guarda de los hijos sino también por ser el interés más necesitado de protección y solicitaba que durase hasta la independencia económica de los hijos; explicaba que de las dos hipotecas solo una, la de mayor crédito, se había contraído para el pago del piso y la otra para garantizar un préstamo para los negocios del Sr. Carlos Daniel , por lo que pedía que de esta segunda se hiciese cargo solo el esposo y que la primera se afrontase en la proporción 65-35% él-ella, por ser la correspondiente al título de propiedad; reclamó una compensación económica por razón del trabajo para la familia de 18.000 € (a razón de 300 € mensuales por cinco años) y que se estableciese la obligación del Sr.

Carlos Daniel de compartir con ella el uso del coche y la moto familiares que están a su exclusivo nombre, de manera que cada uno tenga el coche cuando tenga a los hijos y la moto cuando no los tenga. Al contestar a esta demanda el esposo explicó que acordaron inscribir el inmueble en tal proporción porque él había hecho una aportación inicial de 100.000 € y por lo mismo suscribieron las hipotecas a partes iguales, y que la segunda no se dedicó a su negocio sino a atender las necesidades familiares y comunes.

La sentencia de divorcio de fecha 27 de junio de 2016 establece una guarda y custodia compartida por semanas alternas pero con pernoctas los miércoles y jueves a favor del otro progenitor y la mitad de las vacaciones escolares; cada progenitor asumirá los gastos cotidianos de los hijos cuando los tenga en su compañía y meterán en una cuenta corriente conjunta la cifra de 1200 € mensuales a razón de 840 el padre y 360 la madre, es decir, un 70-30% padre-madre y en la misma proporción afrontarán los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares consensuadas. El uso del domicilio familiar se atribuyó a la esposa sin temporalidad alguna en el fallo, pero en el fundamento quinto se hace constar su carácter temporal por razón de más necesidad si bien sin concretar la duración; se desestimó la compensación económica por razón de trabajo solicitada por la esposa; y se indicó que las peticiones sobre el uso del coche y de la moto así como la distribución de las hipotecas excedía del ámbito del proceso de familia.

Esta sentencia es apelada en parte por la progenitora alegando falta de motivación y una incorrecta valoración de la prueba; insiste en sus pretensiones de guarda de los hijos para ella dado que el padre vuelve a casa del trabajo a las 21 horas y además viaja al extranjero con frecuencia pasando varios días fuera y durante el matrimonio había pasado tres años consecutivos viviendo en el pirineo atendiendo los negocios hoteleros de su familia, nunca hizo vacaciones con ella y los hijos ni pidió la baja por paternidad; mantiene su petición de pensión de alimentos de 1800 € mensuales. Subsidiariamente, si se mantuviese la guarda compartida, considera que no se recoge el tema económico de manera proporcional ya que si la proporción de ingresos es del 70-30%, debería tenerse en cuenta también para la atención de los gastos ordinarios de convivencia y no que los afronten por mitad ambos progenitores. Finalmente discrepa con la desestimación de la compensación económica por razón del trabajo para la familia y pide una pensión compensatoria de 18.000 € a razón de 300 € durante cinco años.

El Sr. Carlos Daniel solicita el mantenimiento de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Debemos señalar, por lo que se refiere a la guarda distribuida por tiempos iguales (conocida popularmente como 'custodia compartida'), que el Tribunal Supremo desde su sentencia número 194 de 29 de marzo de 2013 hasta la fecha (por todas sentencia de 12 de abril de 2016 y de 3 de junio de 2016 y las que en ella se citan), propugna que la 'custodia compartida' no es una medida excepcional, sino al contrario debe considerarse normal e incluso deseable, valorando las ventajas de la misma en cuanto que garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores por lo que la ruptura resulta menos traumática, se evitan determinados sentimientos negativos en los hijos tales como el miedo al abandono, sentimiento de culpa y conflicto de lealtades, fomenta una mayor aceptación del nuevo contexto de separación de los padres, garantiza a éstos la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, se produce una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional y favorece la adopción de acuerdos relativos al hijo, por lo que se convierte en un modelo educativo positivo de conducta para el menor.

En Catalunya contamos además con normativa específica y así el artículo 233-8.1 del CCC tras la ley 25/2010 indica que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 (dichas responsabilidades son las que forman el contenido de la responsabilidad parental y son, conforme al último precepto citado, las de tener cuidado de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral; también tienen los progenitores el deber de administrar el patrimonio de los hijos y el de representarlos); en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida que sea posible, se han de ejercer conjuntamente; y en el artículo 233-10.2 se indica que la autoridad judicial, si no hay acuerdo o si éste no se ha aprobado, ha de determinar la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales de acuerdo con el artículo 233-8.1; sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo. Por otro lado el artículo 233-11 recoge los criterios y circunstancias que, ponderados conjuntamente, deben tenerse en cuenta para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, siempre en el mayor interés de los hijos comunes.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras, sentencias de 9 de enero de 2014 , 19 de mayo de 2014 , 25 de mayo de 2015 y 7 de abril de 2016 ), basándose en esta legislación, se pronuncia en el mismo sentido de preferencia por un sistema de guarda igualitario siempre que ello respete el superior interés del menor.

Por otro lado, el art. 211-6.1 del CCC prescribe que el interés superior del menor es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte y los jueces y tribunales vienen obligados a tener siempre en cuenta, por encima de cualquier otra consideración, el valor superior de su interés tal como establece el artículo 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de1989, ratificada por España en 1990, el cual recoge que: 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 11. 2.a) de la ley orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor al decir que será principio rector de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor y el artículo 5 de la Llei 14/2010 de Normas Reguladoras de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia que dice textualmente que 'el interés superior del niño o el adolescente debe ser el principio inspirador y fundamentador de las actuaciones públicas'.

Por último, como normativa más reciente, en la citada ley orgánica 1/1996, tras la redacción dada a su art. 2 por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia , se indica que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado y este interés superior primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015 , el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.



TERCERO.- En el presente caso, la decisión de la juez a quo se aprecia como motivada ya que tiene en cuenta que el régimen instaurado solo implica una pernocta más que el establecido en el auto de medidas provisionales de 22 de julio de 2015 que se estaba desarrollando sin incidencias, valora también que los domicilios de los padres están próximos, que el horario de la madre, como maestra, coincide con el de los hijos y que el del padre es flexible y que la relación de ambos progenitores es de mutuo respeto. A ello podemos añadir que en el referido auto de medidas se recogió expresamente que la relación de los hijos con el padre era excelente. La apelante pretende que se parta de la situación fáctica existente durante el matrimonio en la que su dedicación a los hijos era mayor que la del padre por el horario laboral de este último; no puede aceptarse esta consideración porque durante la convivencia de los progenitores se suelen adoptar, de manera más o menos consensuada, formas de repartir las cargas familiares y roles diferentes en función de los trabajos de cada uno o de sus personalidades o habilidades, que no tienen por qué reproducirse miméticamente cuando llega la separación, que supone para todos un cambio de vida, de hábitos y de funciones, debiendo tanto el padre como la madre adaptarse a ello y adquirir quien no las tuviera, o las tuviera en menor medida, las habilidades parentales precisas para el adecuado cuidado de los hijos en la nueva etapa. El resultado del régimen provisional había sido bueno y satisfactorio para los hijos y la calidad del vínculo afectivo de los hijos con los dos progenitores se acreditaba en el informe pericial aportado por el padre y se desprende del interrogatorio de las partes y por eso la sentencia de instancia aumentó en una noche las pernoctas equiparando así los tiempos de ambas partes; por otro lado, desde la instauración de la guarda paritaria no se han constatado problemas de ningún tipo en los hijos ni se ha planteado la existencia de dificultades en su desarrollo no habiendo planteado ninguna de las partes la existencia de hechos nuevos al respecto, ni se presentan por la madre informes médicos, psicológicos o escolares que acrediten sufrimiento o malestar en los menores; por el contenido del escrito de oposición a la apelación se constata que el progenitor tiene plena consciencia de que debe organizar su trabajo de empresario de manera que los viajes que tenga que realizar no coincidan con el tiempo en el que sus hijos están bajo su guarda; por tanto no cabe sino la confirmación de aquella medida.

Las dos partes deben tener clara consciencia de que en temas de parentalidad no existen ganadores ni perdedores sino que las resoluciones de los tribunales y sus propias actitudes sólo pueden tener por norte el mayor interés de los menores de edad, que en este caso se considera que está en el mantenimiento del régimen de guarda por tiempos iguales; por otro lado no se está poniendo en absoluto en duda la idoneidad de la madre para tener la custodia de sus hijos sino que se está analizando si hay algún problema en la capacidad parental del padre para que no la tenga en la misma medida; y no se ha constatado.

En cuanto a la forma concreta de llevar a cabo el reparto del tiempo, se aprecia que la sentencia apelada se refiere a una custodia por semanas alternas pero con dos días intersemanales, miércoles y jueves, con el otro progenitor; esto implica que una semana pasen los lunes y martes con un progenitor y miércoles y jueves con el otro y a la siguiente el reparto sea al contrario; se considera que este sistema de cambio constante es perjudicial para la estabilidad de los hijos y, al amparo de la posibilidad de actuación de oficio en interés de los menores de edad que permite el art. 236.3 del CCC se modificará de manera que, de forma fija, estén con el padre los lunes y martes, y con la madre los miércoles y jueves, siendo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo. Se concretarán también las horas de intercambio en las vacaciones y se sustituirá el 31 de diciembre por el 30 por ser más equitativo.

Deben saber las partes que por encima de las resoluciones judiciales en materia de guarda, custodia, estancias y vacaciones con uno u otro progenitor prevalecen los acuerdos generales o puntuales de los padres que, lógicamente, actuarán con mayor conocimiento de las circunstancias y necesidades de sus hijos en cada momento; por tanto el sistema que se establece será subsidiario a cualquier otro acuerdo entre ellos, bien sea de días o de semanas enteras alternas, o de reparto de vacaciones de otra manera (como por ejemplo las de verano por meses enteros, puentes, etc.).



CUARTO.- Pasando a la cuestión económica de cómo afrontar las partes las necesidades económicas de los hijos, debe constatarse que, aunque el tiempo de duración de la convivencia sea paritario entre un progenitor y otro, no por ello puede decirse, en un lenguaje popular, 'que no haya que pagar pensión alimenticia' de uno a otro ya que el artículo 233-10.3 del CCC indica que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes (y esta obligación es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos conforme al artículo 237-7), si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, así como, en su caso, la atribución del uso de la vivienda familiar si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, conforme al artículo 233- 20.7 del mismo texto. En este sentido se ha pronunciado el TSJ de Catalunya, por todas, en sus sentencias de fechas 14 de octubre de 2015 y 28 de enero de 2016 .

En consecuencia, puede acordarse, en función de las circunstancias concretas de cada caso, que los progenitores ingresen la misma cantidad en una cuenta corriente conjunta para responder de los gastos escolares y de los no cotidianos de los menores (ya que de los cotidianos se encargará cada uno de ellos) o bien que las cantidades sean diferentes en función de sus ingresos o realidad económica, o bien incluso que uno de ellos abone además una pensión alimenticia para los gatos cotidianos al otro en caso de diferencias estimables, o que se abone una pensión por el que tiene más medios sin necesidad además de abrir una cuenta común, o que cada uno afronte los gastos cotidianos y los restantes se abonen por mitad o en una proporción concreta sin necesidad de abrir una cuenta bancaria al efecto, etc., todo ello según las circunstancias de cada supuesto.

En el caso que nos ocupa, el que fue domicilio conyugal es propiedad de las partes en la proporción del 65-35% el-ella y su uso ha sido atribuido a la Sra. Zaira por razón de su mayor necesidad (de las declaraciones de renta de 2014 y 2015 se desprenden unos ingresos de ella derivados del trabajo por cuenta ajena de unos 2200 € mensuales, una vez prorrateadas por doce todas las pagas, y de él de unos 4650 € al mes, derivados de su actividad empresarial en régimen de estimación directa; aproximadamente la diferencia del 70-30% recogida en la sentencia); este extremo del uso de la vivienda no ha sido recurrido por ninguna de las partes pero la sentencia contiene la incongruencia de que en su fundamento jurídico quinto se refiere a un uso temporal pero sin concretar su duración y el fallo, al no especificar nada, podría amparar un uso indefinido que no puede aceptarse con una interpretación sistemática de toda la resolución; en consecuencia el uso es temporal y debe entenderse, a falta de otra concreción, que durará mientras dure la guarda de los hijos tal como solicitó la madre en su demanda y para que pueda vivir allí con ellos; teniendo en cuenta este uso y que el padre debe pagar por su parte un alquiler por el piso en el que también reside con sus hijos, no puede aceptarse la pretensión materna de que además de contribuir a los gastos de colegio y extraescolares y extraordinarios en aquella proporción, el padre deba abonarle también una cantidad para colaborar con los gastos cotidianos, ya que ya colabora con el uso por la madre y los hijos de su parte del domicilio que fue conyugal.

Conviene especificar que en la cuenta corriente conjunta se domiciliarán todos los recibos escolares, incluido el comedor si lo utilizan ambos, el AMPA, salidas, excursiones y colonias escolares, y de ella se abonarán los libros y material escolar, batas y uniformes, equipamiento deportivo escolar, mutua médica si los dos están de acuerdo en tenerla, las actividades extraescolares cuya realización haya sido pactada o consentida por ambos y los gastos extraordinarios tales como los refuerzos escolares indicados por profesores y/o terapeutas u otros profesionales, o como los sanitarios y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica en su caso (por ejemplo los de óptica, ortodoncia, ortopedia, psicólogo, fisioterapia, logopedia, etc.); también podrán pactar que de dicha cuenta se paguen los gastos de calzado o de ropa de los hijos de más coste (abrigos, parkas, botas, etc. de los que no siempre es preciso tener dos piezas); si resultase insuficiente la cantidad de 1200 € mensuales cubrirán las diferencias o aumentarán la cantidad siempre en la proporción 70-30% padre- madre; y si en la práctica viesen que es excesiva y queda demasiado remanente en la cuenta también podrán pactar la reducción de la cantidad a ingresar respetando la misma proporcionalidad entre ambos.

Se llevará a la parte dispositiva la especificación recogida en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia sobre que la Sra. Zaira , como usuaria de la vivienda común, hará frente a los gastos del art. 233-23 del CCC, cuya mención se omitió indebidamente.



QUINTO.- Finalmente apela la Sra. Zaira la denegación de la compensación económica por razón del trabajo para la familia que había solicitado al amparo del art. 232-5 del CCC, pero lo hace refiriéndose a la prestación compensatoria del art. 233-15 del mismo precepto. A ello debemos decir que, en sede de apelación, no se pueden modificar las pretensiones económicas de derecho dispositivo planteadas en la demanda; en consecuencia, solo podremos analizar la pertinencia o no de la compensación económica por razón de trabajo en su día solicitada y rechazada por la juez a quo.

Pues bien, el art. 234-9 del CCC señala que si una parte ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre que en el momento del cese de la convivencia el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con las reglas de los artículos 232-5 a 232-10; y el artículo 232-5.4 indica que la compensación económica por razón de trabajo tiene como límite la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos del patrimonio de los cónyuges.

Por tanto dos son los requisitos de esta compensación, por un lado el mayor trabajo para la casa o el trabajo para el otro insuficientemente o nada retribuido y por otro el incremento patrimonial superior del demandado; en cuanto al trabajo para la casa sustancialmente superior de la esposa, la sentencia de instancia no lo analiza pero parece darlo por supuesto en su fundamento sexto y consideramos que ha quedado demostrado por el hecho de que el esposo no rebate su afirmación de que ella dejase su profesión de logopeda, que combinaba con la de maestra, cuando tuvieron los hijos, para poder atenderlos, ciñendo su jornada laboral a la de maestra que coincidía con los horarios escolares de los niños; por otro lado, era ella la que cuidaba de los mismos cuando el progenitor viajaba por razón de su trabajo, él siempre llegaba a casa bastante más tarde que ella y durante tres años, de 2009 a 2012 el padre residía en la zona de la Noguera al menos tres noches por semana.

En cuanto a la determinación de la existencia de un incremento patrimonial la Disposición Adicional Tercera.1 de la Ley 25/2010 exige que con la demanda o, en su caso con la reconvención, se acompañe una propuesta de inventario que incluya los bienes propios y los del otro cónyuge con la indicación de su valor y el importe de las obligaciones; la exigencia formal de un inventario separado (establecida claramente en la sentencia del pleno del TSJC nº 49 de 27 de junio de 2016) puede no obstante rebajarse o aminorarse - y en esto discrepamos de la sentencia de instancia- solo cuando los patrimonios inicial y final de las partes sean escasos o muy bien delimitados y se hayan valorado claramente en autos; en el presente caso, las dos partes están conformes en que su único patrimonio al tiempo de la ruptura es la vivienda sita en la CALLE000 NUM002 - NUM003 y PLAZA000 NUM004 , cuya propiedad fue adquirida en la proporción del 65% el Sr.

Carlos Daniel y 35% la Sra. Zaira en fecha 6 de febrero de 2003 cuando todavía no estaban casados pero convivían como pareja estable (en este punto debe recordarse que el art. 234-9 del CCC también contempla esta figura de la compensación económica por razón de trabajo para las parejas estables); tampoco hay discrepancias en que el esposo poseía un coche y una moto, pero no se ha facilitado ningún dato de lo que tenían al inicio de la convivencia para poder comparar las situaciones patrimoniales en uno y otro momento, ni los ahorros de que disponían entonces ni si dedicaron parte de ellos a la compra de la vivienda; por otro lado ni siquiera se aporta la tasación de dicho piso ni de los vehículos, por lo que resulta imposible realizar una valoración. En consecuencia, procede confirmar la sentencia en esta cuestión.



SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta segunda instancia al apreciar en el caso dudas de hecho, conforme al art. 398 en relación con el 394 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Zaira contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona en su proceso 793/2015, pero introduciendo de oficio las puntualizaciones que se dirán en interés de los menores de edad y/o por imperativo legal, en el sentido de: 1º) se mantiene la guarda por tiempos iguales en ambos progenitores pero de forma fija, estando los hijos con el padre los lunes y martes y con la madre los miércoles y jueves, siendo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo. Las épocas de Navidad y Semana Santa empezarán y terminarán con el inicio y el final de las vacaciones escolares siendo los intercambios los días 30 de diciembre y miércoles santo a las 20 horas; en verano los intercambios se producirán a las 20 horas de los días 30 de junio, 15 y 31 de julio, y 15 y 31 de agosto.

El sistema establecido será subsidiario a cualquier otro acuerdo que las partes puedan alcanzar en beneficio e interés de sus hijos, tanto con carácter general como de forma puntual en momentos concretos.

2º) el uso del domicilio conyugal, atribuido a la madre, tendrá por límite la mayoría de edad del menor de los hijos y como usuaria del mismo hará frente a los gastos recogidos en el art. 233-23 del CCC.

Se mantiene la contribución en los gastos de los hijos al 70-30% a través de la cuenta corriente bancaria conjunta que será administrada en los años pares por la madre y en los impares por el padre, rindiéndose cuentas en junio y en diciembre de cada año. De allí se abonarán los gastos que se han recogido en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto.

Se desestiman las pretensiones de compensación económica por razón del trabajo para la familia y de prestación compensatoria.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :