Sentencia CIVIL Nº 77/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 94/2017 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección 1a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.1)
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FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120090049037
Recurso de apelación 94/2017 -1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 637/2015
Parte recurrente/Solicitante: Juana , Jose Ramón
Procurador/a: Aniol Peya Del Moral, Mercè Canal Piferrer
Abogado/a: Maria Angels Ribas Girones, M. ANGELS CAMPS PAGES
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 77/2018
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 5 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 9 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 637/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Aniol Peya Del Moral y Mercè Canal Piferrer, en nombre y representación de Jose Ramón y Juana contra la Sentencia de fecha 31/03/2016 y en el que consta como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO DESESTIMO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria Mercè Canal Piferrer, en nombre y representación de Dña. Juana y DESESTIMO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Aniol Peya del Moral, en nombre y representación de S. Jose Ramón , y ACUERDO la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Girona en fecha 11 de mayo de 2009 en los autos de divorcio de mutuo acuerdo registrados con el número 492/20009, en los siguientes términos: 1).- D. Jose Ramón podrá estar en compañía de su hijo Alfredo los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes por la mañana encargándose el padre de recoger y entregar al menor en el centro escolar.

Se mantiene el régimen de estancias pactado en la sentencia en cuanto a la pernocta intersemanal del miércoles, los puentes escolares y el periodo de vacaciones.

No se condena en costas a ninguna de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se admitió prueba y se señaló para su práctica el día 26/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por ambas partes, DÑA. Juana y D. Jose Ramón contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Girona, de fecha 31 de marzo del 2.016 , en la que se desestimó ambas demandas interpuestas por dichas partes y en las que se pretendía la modificación de las medidas reguladoras del divorcio, según sentencia de 11 de mayo del 2.009 , que aprobaba el convenio regulador firmado de mutuo acuerdo.

La Sra. Juana pretendía que se le autorizase a trasladar su residencia a la localidad de Suiza y dado que ejercía la guarda del hijo, se regulase nuevamente las relaciones entre el menor y su padre, el Sr. Jose Ramón .

Por el contrario, el Sr. Jose Ramón pretendía el establecimiento de una guarda compartida, con las consecuencias inherentes a este régimen de guarda.

La sentencia desestima ambas pretensiones, aunque acuerda una modificación del régimen de estancias del padre con su hijo, ampliándolo a los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes por la mañana.

Mientras la Sra. Juana insiste en su pretensión de que sea autorizada a trasladarse a Suiza a residir en tal país, en compañía de su hijo. El Sr. Jose Ramón solicita la ampliación del régimen de estancias a los martes con pernocta y al periodo de vacaciones.

En la tramitación de rollo se procedió a una nueva exploración del menor, que insistió en su deseo de trasladarse en compañía de su madre a Suiza a vivir y realizar sus estudios. Y se practicó prueba pericial emitida por el EATAF que valoró la inconveniencia del traslado del menor en atención a los efectos que podrían derivarse por su alejamiento de la figura paterna y resto de la familia extensa y de sus amistades, aconsejando que se realice una terapia familiar con el hijo y ambos progenitores.



SEGUNDO.- Obviamente, como primera cuestión a resolver no es otra que la decisión de si se autoriza al menor a trasladarse junto con su madre a Suiza, pues de autorizarse, quedaría prácticamente sin contenido el recurso del Sr. Jose Ramón .

A la vista de todo lo actuado, en términos generales, se comparten los argumentos de la sentencia recurrida en cuanto a las motivaciones de la Sra. Juana y del hijo para trasladarse a Suiza, así como, las valoraciones que realiza el EATAF sobre las motivaciones por la que el hijo desea trasladarse a Suiza y la implicación que ha tenido en ello la Sra. Juana , al no preservarlo debidamente de sus deseos y lo que todo ello podía implicar. Pero lo cierto es que el mal está hecho y lo que debe resolverse es lo mejor y más adecuado para poder revertir la situación y que se normalicen las relaciones entre el padre y el hijo. Decisión harto difícil y que tras el análisis de los pros y contras que una u otra decisión podría conllevar, esta Sala se ha decantado por la que se razonará a continuación, pero si la misma no tiene un resultado satisfactorio lo será por falta de voluntad de la madre y del hijo.

El deseo del hijo de trasladarse a Suiza en compañía de su madre, manifestado desde los 8/9 años, sin que conociera debidamente dicho País, y con todas las pérdidas que ello implicaba, hasta tal punto de condicionar relacionarse con su padre a la vista de la negativa de éste en cumplir tales deseos, no puede más que deberse a que la madre lo hizo partícipe de unas expectativas que ella podría tener, pero que no debió haber implicado al hijo sin haber obtenido la autorización judicial. Pero, obviamente, para obtenerla, era necesario que el hijo se aliara con ella, pues si no era así difícilmente podría obtener tal autorización. Y que ello es así lo corrobora el dictamen pericial del EATAF y la lógica y la realidad de las cosas. Por lo que las valoraciones que realiza la Juzgadora no pueden más que ser compartidas.

Tal actuación de la madre no puede más que rechazarse, por mucho que haya sido la cuidadora principal del hijo y éste la tenga como principal referente, pues salvo causas plenamente justificadas, no puede apartarse al hijo de su padre y, desde luego, permitir que un menor, con una edad inferir a 12 años, condicione las relaciones con su padre al hecho de que se le permita residir y estudiar el Suiza, es desde luego rechazable.

Esta Sala acordó realizar una nueva exploración del menor y, en atención a sus respuestas, decidió de oficio que se emitiera un informe psicosocial por el EATAF. De ambas pruebas se desprende que el hijo insiste en sus deseos de trasladarse en compañía de su madre a Suiza, incluso, se niega a relacionarse con su padre sí no se le autoriza tal traslado, durando ya esta situación aproximadamente un año y medio. Aunque los deseos del menor, evidentemente, no son vinculantes para el Juez o Tribunal, no puede obviarse que, si el legislador exige la audiencia de los mayores de 12 años o sin son menores, cuando tenga suficiente juicio, sus deseos y opiniones tienen especial relevancia. Y desde luego, no es lo mismo tener 10 años, que casi 12, como ocurre en la actualidad, y si sigue insistiendo en sus deseos, incluso lo condiciona a relacionarse con el padre, a pesar de que su voluntad no pueda ser totalmente libre o consciente, desde luego, no pueden obviarse tales deseos y opiniones.

Ante esta situación, existen dos alternativas, las dos insatisfactorias, pero, lógicamente, debe decidirse sobre la más adecuada a los intereses del hijo y de las partes. Por un lado, debemos indicar que ninguna de ellas necesariamente producirá un perjuicio para el menor, pues si así ocurriera o así se previera, es claro que deberíamos decidir por la otra. No se aprecia que el traslado a Suiza tenga que ser perjudicial para el menor, si se garantiza una relación entre el menor, el padre y la familia extensa, no apreciándose que la distancia sea un hecho determinante para que dicha relación no pueda mantenerse y garantizarse. Lo único que conllevaría es la pérdida de relaciones sociales, hecho que se da habitualmente cuando a un hijo se le traslada de colegio o de localidad, sin que ello sea debido a una separación de los padres.

Tampoco se aprecia que sea perjudicial para el menor que siga residiendo y estudiando en la localidad donde ahora reside.

Por lo tanto, la decisión deberá tomarse en atención a lo que debe ser más beneficioso para el hijo y para todas las partes. Así, sobre el mantenimiento de la situación actual, como propone el EATAF, se aprecia un principal inconveniente, que no existen garantías de que realmente con tal decisión se pueda reanudar la relación con el padre. Si con 10/11 años el hijo se ha negado a relacionarse con el padre y se ha consentido, a medida que tenga una mayor edad será más complejo conseguir una relación satisfactoria entre ambos, incluso podría llegar un momento en que fuera imposible imponerle una medida en contra de su voluntad.

En la actualidad, a punto de cumplir los 12 años, aun podría ser posible imponerle un régimen de visitas que no desea, pero tal imposición, aparte de no garantizar que las estancias con el padre fueran satisfactorias, llegaría un momento (con 14/15 años) que tal imposición sería imposible. Los peritos aconsejan un tratamiento psicológico de carácter familiar, pero, por un lado, no resulta legal imponer a los adultos tal tratamiento, si podría acordarse con el menor, pero, nos podríamos encontrar con la misma situación que imponerle un régimen de visitas que no desea, y, por otro lado, la realidad forense demuestra las dificultades de llevarlo a cabo sin la colaboración de todos los implicados. Por lo tanto, mantener esta situación en contra de los deseos del menor y sin garantías de conseguir reanudar las relaciones con el padre y familia extensa, nos llevaría a unas probabilidades de fracaso altas.

Si decidimos que el menor se traslade a residir a Suiza, cierto es que le aceptamos unas condiciones que no deberían haberse producido y no son adecuadas para su formación, pero, a pesar de ello, por un lado, en realidad son sus deseos, a pesar de que no hayan sido del todo libres y conscientes y, por otro lado, si el compromiso alegado por la Sra. Juana es de que un fin de semana al mes se traslade a estar con su padre, puede ser la mejor alternativa para que se reanuden las relaciones entre ambos.

Cierto es que con esta segunda decisión no existen garantías de que pueda mantenerse una adecuada relación entre padre e hijo, pero si la Sra. Juana cumple con su propuesta y esperamos que así sea, y para el caso de incumplimiento se adoptan las medidas oportunas para que se cumpla, incluida la revocación de la autorización para trasladarse a Suiza, entendemos que es la decisión más realista para que se normalice la situación.

Por todo ello, procede estimar el recurso de Dña. Juana , con las medidas que se indicarán en el fallo de esta resolución y parcialmente el recurso del Sr. Jose Ramón respecto del régimen de las estancias del menor con sus progenitores durante las vacaciones de verano

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por DÑA. Juana y parcialmente el interpuesto por D. Jose Ramón contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 de Girona, en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 637/2015, con fecha 31/03/2016.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma y debemos estimar la demanda interpuesta por DÑA.

Juana contra D. Jose Ramón , acordándose la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 11 de mayo del 2.009 , que aprobaba el convenio regulador suscrito por ambas partes, en los siguientes términos: 1º) Se autoriza a Dña. Juana a trasladarse con su hijo Alfredo a residir a Suiza, a partir del próximo curso escolar.

2º) Deberá informar al Sr. Jose Ramón el lugar de residencia y el colegio en el que realizará sus estudios Alfredo .

3º) El menor estará con su padre el tercer fin de semana del mes desde el viernes por la tarde/noche hasta el domingo por la tarde en atención a los horarios del avión.

Para el caso de que en alguno de los meses existiera un puente, el fin de semana se hará coincidir con dicho puente.

La Sra. Juana facilitará el Sr. Jose Ramón el calendario escolar del hijo en el que se concretarán el periodo escolar, los puentes y las vacaciones.

En la semana no lectiva de octubre, el menor pasará los tres primeros días con la familia extensa de la madre y el resto con el padre.

En la semana no lectiva del Carnaval o cualquier otra semana no lectiva la pasará íntegramente con el padre.

Si el Sr. Jose Ramón decidiera desplazarse algún fin de semana a la localidad de Suiza donde resida el hijo, podrá estar con su hijo desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 21:00 horas o hasta la entrada del colegio el lunes. Deberá comunicarlo a la madre con quince días de antelación y no podrá coincidir con los periodos vacacionales.

4º) En cuanto a los periodos de vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano, se estará a lo pactado en su momento en el convenio regulador. Si antes del mes de julio el hijo tuviera algunos días más de vacaciones de verano los pasará íntegramente con el padre y si tuviera también días de vacaciones después del mes de agosto, los pasará con su padre, que dejará al menor en la residencia de la madre si se encuentra en Girona o en el aeropuerto de Barcelona.

5º) El coste de todos los traslados del hijo desde Suiza hasta la residencia del padre (incluidos periodos vacacionales) serán a cargo íntegramente de la Sra. Juana , encargándose de adquirir los billetes de avión en los horarios más adecuados, en atención a los intereses educativos del menor y a que pueda estar el máximo tiempo posible con el padre. Será la madre la que gestionará los traslados del menor desde Barcelona a Girona, pero si no pudiera hacerlo y no tuviera ningún medio para efectuarlo, y fuera el padre el que tuviera que trasladarse a recoger al menor al aeropuerto de Barcelona, la Sra. Juana le satisfará el coste del desplazamiento, a razón de 0,19 euros el kilómetro, el importe de los peajes de autopista y el aparcamiento en el aeropuerto de Barcelona, tanto de ida como de regreso.

6º) Si se incumpliera el régimen de estancias del hijo con el padre por causa no justificada, al segundo incumplimiento, el Sr. Jose Ramón podrá instar las medidas ejecutivas previstas en la Ley, así como la revocación de la autorización para residir el Suiza, que será acordada por el Juez, salvo que se aprecie un claro perjuicio para el menor, en cuyo caso podrán adoptarse las medidas ejecutivas procedentes para el cumplimiento del régimen establecido.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.