Sentencia CIVIL Nº 77/2018, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 139/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000077/2018
Presidente
D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA
Magistrados
D. ANTONIO ANGÓS ULLATE
D. JOSE TOMAS GARCIA CASTILLO (Ponente)
En Huesca, a 20 de junio del 2018.
En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre Guarda y Custodia seguidos bajo el número 67/17 ante el Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de
DIRECCION000 , que fueron promovidos por Sandra , quien actuó como demandante dirigida por el Letrado
Sr. Jaime Martí Díaz y representada por el Procurador Sr. Arcas Albas, contra
Luis Pedro , quien intervino
como demandado defendido por la Letrada Sra. Luque Herrán y representado por la Procurador Sra. del Val
Esteban, siendo parte asimismo el MINISTERIO FISCAL en la representación que la Ley le otorga. Se hallan
dichos autos pendientes ante este Tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número
139 del año 2018 e interpuesto por la demandante Sandra . Es Ponente de esta Sentencia el Magistrado
D. JOSE TOMAS GARCIA CASTILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la Sentencia impugnada.



SEGUNDO: El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó el día dieciséis de noviembre de los corrientes la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el procurador de los Tribunales Carlos Arcas Albas en nombre y representación de Sandra contra Luis Pedro , DEBO ESTABLECER Y ESTABLEZCO las siguientes medidas y efectos: - La autoridad familiar sobre el menor Pedro Miguel será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

- Se establece el siguiente régimen de guarda y custodia compartida: 1.- Hasta el mes de septiembre de 2018, corresponderá al padre tener al menor de lunes a viernes de 17 a 20 horas y los sábados y domingos de 10 a 20 horas, pernoctando con su madre.

2.- Desde septiembre de 2018 la guarda será por ejercida por ambos progenitores por semanas alternas realizándose el cambio el lunes a la salida del colegio. Si el lunes fuera fiesta el cambio ser producirá el siguiente día lectivo.

3.- las vacaciones escolares de semana Santa, verano y navidad se repartirán por mitades, salvo la de verano que serán por quincenas alternas correspondiendo al padre la elección de los años pares y a la madre los impares, con pernocta para el padre a partir del mes de septiembre de 2018.

4.- Mientras continúe vigente la orden de protección o en su caso se adoptara una pena de prohibición de comunicación y/o aproximación en un procedimiento penal posterior los intercambios deberán realizarse a través de un familiar o Punto de Encuentro más cercano al domicilio del menor o una vez iniciada la escolarización en el centro escolar. De no existir medida cautelar o pena anteriormente señalada se realizarán los intercambios en el domicilio del menor hasta que se produzca la escolarización.

- Salvo que renunciara al mismo, se atribuye el uso de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION000 a Sandra durante un año a contar desde la presentes resolución, es decir de noviembre de 2017 a noviembre de 2018 incluidos. Durante este tiempo la Sra. Sandra deberá hacer frente a los gastes de la vivienda que no sea propios de la propiedad, es decir suministros y gastos de comunidad, sin perjuicio de acuerdo en contrario entre las partes.

- Se fija en 100 euros mensuales, la cantidad que Luis Pedro deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Pedro Miguel hasta el mes de septiembre de 2018. A partir de septiembre de 2018, cada progenitor deberá abonar los gastos ordinarios de mantenimiento del menor durante la semana en que permanezca en su compañía. Dicha cantidad deberá ser ingresada por el progenitor paterno en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre en los cinco primeros días de cada mes. Se actualizará anualmente conforme al IPC o índice estatal o autonómico equivalente.

- Los gastos extraordinarios necesarios serán abonados por mitad por ambos progenitores, la realización y pago de gastos extraordinarios no necesarios serán consensuados por ambos progenitores, en su defecto serán abonados por el progenitor que los hubiera decidido.

Y todo ello sin hacer pronunciamiento de las costas causadas'.

Con fecha veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete se dicto Auto de aclaración de Sentencia cuya parte dispositiva dice: "DISPONGO: corregir los errores materiales apreciado en la Sentencia nº 100/2017 de fecha 16 de noviembre de 2017, de modo que el Fallo pasará a tener el siguiente tenor literal, permaneciendo el resto de la resolución inalterada en todos sus extremos: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el procurador de los Tribunales Carlos Arcas Albas en nombre y representación de Sandra contra Luis Pedro , DEBO ESTABLECER Y ESTABLEZCO las siguientes medidas y efectos: - La autoridad familiar sobre el menor Pedro Miguel será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

- Se establece el siguiente régimen de guarda y custodia compartida: 1.- Hasta el mes de septiembre de 2018, corresponderá al padre tener al menor de lunes a jueves de 17 a 20 horas y los sábados y domingos alternos de 10 a 20 horas, pernoctando con su madre.

2.- desde septiembre de 2018 la guarda será por ejercida por ambos progenitores por semanas alternas realizándose el cambio el lunes a la salida del colegio. Si el lunes fuera fiesta el cambio ser producirá el siguiente día lectivo.

3.- las vacaciones escolares de semana Santa, verano y navidad se repartirán por mitades, salvo la de verano que serán por quincenas alternas correspondiendo al padre la elección de los años pares y a la madre los impares, con pernocta para el padre a partir del mes de septiembre de 2018.

4.- Mientras continúe vigente la orden de protección o en su caso se adoptara una pena de prohibición de comunicación y/o aproximación en un procedimiento penal posterior los intercambios deberán realizarse a través de un familiar o Punto de Encuentro más cercano al domicilio del menor o una vez iniciada la escolarización en el centro escolar. De no existir medida cautelar o pena anteriormente señalada se realizarán los intercambios en el domicilio del menor hasta que se produzca la escolarización.

- Salvo que renunciara al mismo, se atribuye el uso de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION000 a Sandra durante un año a contar desde la presentes resolución, es decir de noviembre de 2017 a noviembre de 2018 incluidos. Durante este tiempo la Sra. Sandra deberá hacer frente a los gastes de la vivienda que no sea propios de la propiedad, es decir suministros y gastos de comunidad, sin perjuicio de acuerdo en contrario entre las partes.

- Se fija en 100 euros mensuales, la cantidad que Luis Pedro deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Pedro Miguel hasta el mes de septiembre de 2018. A partir de septiembre de 2018, cada progenitor deberá abonar los gastos ordinarios de mantenimiento del menor durante la semana en que permanezca en su compañía. Dicha cantidad deberá ser ingresada por el progenitor paterno en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre en los cinco primeros días de cada mes. Se actualizará anualmente conforme al IPC o índice estatal o autonómico equivalente - Los gastos extraordinarios necesarios serán abonados por mitad por ambos progenitores, la realización y pago de gastos extraordinarios no necesarios serán consensuados por ambos progenitores, en su defecto serán abonados por el progenitor que los hubiera decidido.

Y todo ello sin hacer pronunciamiento de las costas causadas'".



TERCERO: Contra la anterior Sentencia, la demandante Sandra interpuso recurso de apelación presentando el correspondiente escrito en el que solicitó que se revoque la Sentencia en lo que se refiere a: 1) La limitación temporal de la primera fase que se ha establecido hasta septiembre de 2018. Ampliándola hasta septiembre de 2020. 2) La limitación temporal a noviembre de 2018 del uso de la vivienda que fue familiar.

Ampliándola hasta septiembre de 2020 o, subsidiariamente, hasta noviembre de 2019. 3) La obligación de que los gastos de la comunidad de propietarios donde está ubicada la vivienda del Sr. Luis Pedro , sean abonadas por la Sra. Sandra . Revocándose dicho pronunciamiento. 4) La cuantía y la limitación temporal a septiembre de 2018 de la pensión de alimentos. Estableciéndose en 250 € hasta que el hoy menor tenga la edad de los 26 años o previamente si ha conseguido tener independencia económica. 5) La asignación por mitad respecto del abono de los gastos extraordinarios necesarios que precise el menor. Repartiéndose en la proporción de 70% el padre y 30% la madre .

al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable, en cuyo trámite tanto el demandado A continuación, el Juzgado dio traslado a las demás partes para que presentaran escrito de oposición Luis Pedro como el MINISTERIO FISCAL formularon en tiempo y forma escrito de oposición a fin de solicitar la confirmación de la Sentencia.



CUARTO: Seguidamente, el Juzgado emplazó a las partes y remitió los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 139/2018. Personadas las partes ante esta Audiencia, y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó en su día que el recurso quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido lugar en el día de hoy. En la tramitación de esta segunda instancia no ha sido posible observar los plazos procesales debido a la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Mediante el primero de los cinco motivos en que se articula el recurso de la madre se solicita que, aceptando el establecimiento de dos fases en el régimen de custodia del menor, nacido en NUM003 de 2015, la primera fase, que será de custodia individual a favor de la apelante, se extienda no hasta septiembre de 2018, como ha dispuesto el Juzgado, sino hasta septiembre de 2020, siendo entonces cuando comenzará la segunda fase, ya bajo el régimen de custodia compartida. El recurso se basa en la opinión mayoritaria de los psicólogos y de los expertos en esta materia, según la cual la custodia compartida no debería empezar a regir hasta que el menor tenga los 5-6 años de edad, si bien ninguna prueba pericial se ha practicado en este proceso en apoyo de dicha tesis.

La Sentencia ha hecho coincidir el límite entre las dos fases de custodia con el momento en que presumiblemente va a producirse la escolarización del menor, que entonces estará a punto de cumplir los tres años. Sin embargo, tampoco deja de ser razonable que este período de transición hacia la custodia compartida se amplíe un poco más en función de la edad del niño. En este sentido, la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón acordó en Sentencia de 4 de marzo de 2014 que la corta edad del menor, que en aquel caso también tenía dos años, constituía un elemento a considerar para que se mantuviera bajo el cuidado de su madre. Así las cosas, y considerando que lo que se pide en el recurso no resulta absurdo o ilógico por otras razones, nos inclinamos por dar lugar al primer motivo de apelación.



SEGUNDO: Se recurre asimismo la limitación temporal del uso de la vivienda familiar, que en la Sentencia se fija en noviembre de 2018 coincidiendo con el tercer cumpleaños del menor, a fin de que se amplíe hasta septiembre de 2020 o subsidiariamente hasta noviembre de 2019. En este sentido, la decisión que acabamos de adoptar en cuanto al cambio de régimen de custodia debe inspirar, a nuestro criterio, lo que ahora debemos resolver. Ciertamente la custodia individual puede mantenerse incluso cuando haya cesado la atribución a uno de los progenitores del uso del domicilio, que el art. 81.3 del Código Foral contempla como temporal, pero en este caso entendemos que puede ser beneficioso para el menor, cuyo interés constituye el superior criterio que debe presidir las resoluciones de los Tribunales en casos como éste, que la progenitora que debe ejercer la custodia individual mantenga hasta el cese de ésta el uso del domicilio con el fin de dar una mayor estabilidad al niño, que en cualquier caso no perderá el contacto con su padre al haberse establecido, aunque sin pernocta, un régimen de visitas durante la primera fase de la custodia. Considerando razonable, por todo ello, que la limitación del uso del inmueble coincida con el cambio de la custodia, damos lugar a este segundo motivo del recurso y ampliamos dicho período de uso hasta septiembre de 2020, fecha en la que hay que suponer, como se sostiene en el propio recurso, que la madre estará en mejores condiciones económicas y laborales con relación a la situación en que, según resulta de la prueba, se encuentra hoy.



TERCERO: Se pretende igualmente que las cuotas o gastos de la Comunidad de Propietarios a la que pertenece el que fue domicilio familiar sean abonadas no por la usuaria de dicha vivienda sino por el propietario del inmueble, que es el padre. En este punto nos parece adecuado distinguir entre las cuotas ordinarias correspondientes a los gastos generales de la Comunidad, respecto de las cuales no nos parece absurdo que corran de cargo de la habitante del piso, y las extraordinarias o derramas, que por su propio carácter deben ser abonadas por la propiedad, todo ello, obviamente, en tanto la apelante continúe ocupando el inmueble.



CUARTO: La pensión alimenticia a favor del menor, por su parte, fue fijada en la Sentencia apelada en 100 euros mensuales con una limitación temporal a septiembre de 2018, solicitando la apelante que se determine en 250 euros y se extienda hasta que el hoy menor tenga la edad de 26 años salvo que antes haya conseguido tener independencia económica. Se argumenta para ello que el padre tendría la posibilidad de pagar una cantidad superior a 100 euros si disminuyera algunos de los gastos que tiene, concretamente de hipoteca, de seguro del hogar y de seguro de vida. El demandado y su madre, que compareció al juicio como testigo, manifestaron al respecto que habían intentado rebajar esos gastos sin conseguirlo.

Para analizar la corrección de la contribución a los gastos de asistencia, es obligado determinar los ingresos mensuales de uno y otro progenitor. El padre trabaja por cuenta ajena y, según resulta de las nóminas aportadas y de sus declaraciones fiscales, tiene un salario mensual medio de unos 1.250 euros. En cuanto a la madre, que a fecha de hoy ya habrá dejado de percibir el subsidio de 430 euros que se le reconoció en su día, cuenta con una ayuda de la Comarca por importe de 153 euros, habiendo manifestado durante el juicio que trabaja en la limpieza de un domicilio particular durante ocho horas al mes a razón de ocho euros a la hora, lo que totalizaría 217 euros (153 + 64) a los que no cabría añadir la pensión que se le abona por alimentos del otro hijo que tuvo de una relación anterior, que debe destinarse al sustento de este último, como tampoco se ha probado que la madre desempeñe en la actualidad otros trabajos retribuidos.

Así las cosas, y aplicando las tablas contenidas en la aplicación informática del Consejo General del Poder Judicial, fijaremos una pensión de 250 euros durante el período de custodia individual, pues en este caso la petición de la apelante, que no cabe rebasar, coincide prácticamente con el resultado de aplicar las tablas, y de 105 euros para el de custodia compartida, lo cual debe entenderse sin perjuicio de que se inste la correspondiente modificación de las medidas en el caso de que en el futuro se produzcan alteraciones relevantes en las circunstancias económicas de uno u otro progenitor, sin que proceda fijar ahora un límite temporal para la obligación de pago de dicha pensión, ya que, para cuando el hijo alcance la mayoría de edad, serán aplicables las prevenciones del art. 69 del Código Foral en cuanto a la extensión de la obligación de los padres de contribuir a los gastos de crianza y educación de los hijos en las condiciones que dicha norma establece.



QUINTO: El último motivo del recurso se refiere a la contribución a los gastos extraordinarios necesarios que precise el menor, que en la Sentencia se reparten por mitad entre ambos progenitores, interesando la apelante que se distribuyan en la proporción de un setenta por ciento para el padre y del treinta por ciento restante para la madre. Considerando que el art. 82.4 del Código Foral dispone que los gastos extraordinarios necesarios serán satisfechos en proporción a los recursos económicos de uno y otro progenitor, a los que ya se ha hecho mención, parece razonable el reparto propuesto por la recurrente, por lo que también en este particular ha de estimarse su pretensión.



SEXTO: La estimación parcial del recurso debe dar lugar a la omisión de un pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada ( art. 398.2 de la Ley Procesal Civil), sin que proceda declaración alguna sobre el depósito para recurrir, ya que la parte, en tanto beneficiaria de la justicia gratuita, no lo llegó a prestar.

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandante Sandra contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de DIRECCION000 en los autos anteriormente circunstanciados, revocamos dicha resolución en los siguientes extremos: 1) El cambio del régimen de custodia individual al de custodia compartida se llevará a cabo en el mes de septiembre del año 2020, manteniendo lo dispuesto en la Sentencia de instancia en cuanto a visitas y vacaciones; 2) el uso del que fue domicilio familiar se atribuye a la apelante hasta el mismo mes de septiembre del año 2020; 3) los gastos de Comunidad que tengan el carácter de extraordinarios o derramas serán de cuenta del padre como propietario de la vivienda; 4) La cuantía de la pensión de alimentos que el padre deberá abonar en favor de su hijo será de 250 euros durante el período de custodia individual y pasará a ser de 105 euros cuando comience la custodia compartida, manteniendo las cláusulas de actualización de la cuantía contenidas en la Sentencia de instancia; 5) Los gastos extraordinarios necesarios del menor serán sufragados por los padres en la proporción del setenta por ciento para el padre y del treinta por ciento para la madre; 6) Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada.

Todo ello sin imposición de las costas de esta alzada.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días, respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta Sentencia, para que tengan lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de Sala, y juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos.