Sentencia CIVIL Nº 77/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 697/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0192946
Recurso de Apelación 697/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1146/2016
APELANTE Y DEMANDADA: BANKIA S.A.
PROCURADOR Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS
APELADO Y DEMANDANTE: D. Penélope
PROCURADOR Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
SENTENCIA Nº 77/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D.FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1146/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid a instancia de BANKIA S.A. apelante -
demandado, representado por la Procuradora Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS contra Dña. Penélope
apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. BARBARA EGIDO MARTIN ; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
10/05/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10/05/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda.

1) Se debe decretar la resolución del contrato de adquisición de participaciones preferentes de 22 de mayo del 2009.

2) La consecuencia de dicha nulidad es que se debe condenar a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de a 36.000 euros y; la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones, esto es los llamados intereses brutos. En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora, así pues, la entidad bancaria demandada deberá devolver el nominal invertido, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, mientras que el cliente demandante habrá de devolver la remuneración percibida por los títulos o las acciones que se recibieron, con los intereses legales desde la fecha del pago de dichos rendimientos.

3) Se debe declarar que la titularidad de todos los títulos objeto de contrato nulo deben pasar a la parte demandada 4) y todo lo anterior con imposición de la condena de las costas causadas a la parte demandada .' .



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de Febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia recurrida estimó la pretensión subsidiaria planteada por la demandante, por incumplimiento de la demandada de sus deberes de información en la función de asesoramiento realizada en la venta de participaciones preferentes de la propia entidad, pronunciamiento del que discrepa la demandada recurrente por no ser, a su juicio, asumible la resolución contractual por incumplimiento.



SEGUNDO .- La respuesta al motivo de apelación precisa concretar las pretensiones ejercitadas por la demandante en la instancia. De forma a principal, nulidad absoluta del contrato por inexistencia de consentimiento y por causa ilícita. De forma subsidiaria, nulidad relativa por error de consentimiento, resolución del contrato por incumplimiento ( art. 1124 CC ) y deber de indemnizar los daños y perjuicios causados por incumplimiento del deber de información.

La Sentencia recurrida desestimó la nulidad absoluta y también la relativa por caducidad, con estimación final de la resolución contractual vinculada al cumplimiento de la labor de asesoramiento por la demandada.

La recurrente discrepa de la estimación de la pretensión resolutoria del contrato de compraventa de participaciones preferentes por incumplimiento y aplicación del art. 1124 CC , discrepancia compartida por esta Sección ya que el presupuesto fáctico que sustenta la pretensión se concreta en el incumplimiento por la demandada del deber de informar, deber y obligación que de forma temporal se concreta en fase precontractual y no en momento posterior a la firma del contrato en el que deben concurrir los incumplimientos determinantes de la posible resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes en el contrato, incumplimiento no concurrente por quedar limitadas las obligaciones de las partes a la entrega de las participaciones preferentes, al pago del precio y de los rendimientos. Lo expresado se corresponde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que condiciona los efectos resolutorios a estar en presencia de incumplimiento de obligación exigible, referido a las obligaciones consideradas como principales y esencial por frustrar el fin del contrato, previsiones no concurrentes en el presente caso y que excluye la resolución contractual pretendida.

Lo expresado, lleva a admitir tan solo parcialmente el recurso de apelación dejando sin efecto la declaración de resolución contractual por lo que a continuación se expone.



TERCERO. - La jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras STS de 16 de noviembre de 2016 ) integra en la relación de asesoramiento financiero deberes y obligaciones contractuales de información al cliente, de diligencia y lealtad cuyo incumplimiento puede constituir título jurídico de imputación de la responsabilidad por los perjuicios causados, pronunciamiento con presupuesto fáctico de compra de participaciones preferentes de entidad extranjera ofrecidas por la entidad bancaria demandada. Así, afirma la Sentencia que se puede atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión, razón que permite atribuir al incumplimiento del deber de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido pues el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el cliente asumiera un riesgo que dio lugar a la pérdida de la inversión.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera, siendo suficiente con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes recomendándoles su adquisición ( STS de 20 de abril de 2017 ).

Conforme a lo expuesto, la labor de asesoramiento se sitúa de forma temporal en la fase precontractual conforme a las previsiones establecidas en la ley del mercado de valores al establecer las obligaciones de las entidades que prestan servicio de inversión a clientes minoristas entre las cuales se incluye el deber de información, obligaciones cuyo incumplimiento considera la jurisprudencia del Tribunal Supremo título de imputación suficiente para responder de los daños y perjuicios causados por esa deficiente información, pretensión y causa de pedir fáctica también ejercitada por la demandante como subsidiaria en su escrito de demanda.

La Sentencia recurrida analiza el cumplimiento del deber de asesoramiento de la demanda y concluye afirmando que la demandada no cumplió sus deberes de información en la función de asesoramiento realizada en la venta de participaciones preferentes ofrecida a la demandante, conclusión compartida en la presente alzada y no combatida por la recurrente en su escrito de recurso, al integrar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la relación jurídica de asesoramiento financiero obligaciones contractuales de información, de diligencia y lealtad cuyo incumplimiento puede constituir título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes, relación jurídica de asesoramiento acreditada por el ofrecimiento por la recurrente del producto a la demandante.

Las razones expuestas llevan a estimar la petición subsidiaria ejercitada por la demandante concretando los daños y perjuicios en la diferencia entre la cantidad entregada para la compra de participaciones preferentes, 36.000 euros, y las cantidades percibidas por la demandante como rendimientos brutos de las participaciones preferentes y por el valor de las acciones en el momento del canje de las participaciones preferentes por acciones, cantidad que por quedar fijada en la presente Sentencia tan solo devengará los intereses por la mora procesal del art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución.



CUARTO. - Las consecuencias de la estimación de petición subsidiaria sobre la imposición de las costas causadas ha sido objeto de pronunciamiento reciente de esta Sección en Sentencia de 22 de febrero de 2017 que establece el criterio siguiente ' El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho; y que en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. En el presente caso, se ha producido una estimación sustancial de la pretensión formulada con carácter subsidiario -pues la indemnización reconocida a la actora se corresponde esencialmente con la solicitada en el suplico de la demanda-; lo que implica una estimación total de las pretensiones formuladas por la demandante en la demanda inicial, pues como tiene reiteradamente establecido la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencias de 17 de diciembre de 2004 y 27 de septiembre de 2005 - el acogimiento de pretensiones alternativas o subsidiarias -como acontece en el supuesto enjuiciado- no excluye el vencimiento del actor y supone la estimación total de lo pretendido. Consecuentemente, debe condenarse a la entidad demandada al pago de las costas originadas en la primera instancia del proceso'.

La aplicación del criterio expresado lleva a imponer las costas de primera instancia a la demandada, art.

394 LEC , sin hacer expresa imposición de las causadas en la presente alzada, art. 398 LEC , con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A. contra la Sentencia de fecha 10 de Mayo de 2017 dictada por el juzgado de 1ªInstancia nº 60 de Madrid en juicio ordinario nº 1146/2016, resolución que se revoca y deja sin efecto, con estimación de la petición subsidiaria planteada por la demandante por la que se condena a Bankia, SA a indemnizar a doña Penélope con la cantidad que resulte de la diferencia entre la cantidad entregada para la compra de participaciones preferentes, 36.000 euros, y las cantidades percibidas por la demandante como rendimientos brutos de las participaciones preferentes y por el valor de las acciones en el momento del canje de las participaciones preferentes por acciones, cantidad que por quedar fijada en la presente Sentencia tan solo devengará los intereses por la mora procesal del art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución, con imposición de las costas de primera instancia a la demandada, sin expresa imposición de las causadas en la presente alzada y con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0697-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe