Sentencia CIVIL Nº 77/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 77/2017 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00077/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32019 41 1 2016 0000337
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000077 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de O CARBALLIÑO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000114 /2016
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: SONIA OGANDO VAZQUEZ
Abogado: JOSE IGLESIAS ARES
Recurrido: Benigno , María Dolores
Procurador: DIEGO RUA SOBRINO
Abogado: PABLO LUIS RUA SOBRINO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 77
En la ciudad de Ourense a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de O Carballiño, seguidos con el
n.º 114/16, Rollo de Apelación núm. 77/17, entre partes, como apelante Banco Santander SA, representado
por la Procuradora D.ª Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del Letrado D. José Iglesias Ares y, como
apelados, D. Benigno y D.ª María Dolores , representado por el Procurador D. Diego Rúa Sobrino, bajo la
dirección del Letrado D. Pablo Luis Rúa Sobrino.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 3 de noviembre de 2016 , complementada por autos de 7 de diciembre de 2016 y 15 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Benigno y D María Dolores y DECLARO la nulidad del contrato de depósito y administración de valores suscrito entre las partes así como la orden de suscripción de participaciones preferentes Unión Fenosa por valor nominal global de 50.000 euros.

CONDENO a la demandada a la restitución a la actora del importe del objeto de inversión (50 000 euros) más comisiones o gastos cobrados a los actores por razón de los títulos, más intereses legales desde la fecha de cargo en cuenta, deduciendo de la misma los rendimientos percibidos por la parte actora derivados de la rentabilidad del producto (12 288,83 euro) incrementados en el interés legal desde la fecha de su percepción.

Así mismo la actora restituirá a la demandada las Participaciones Preferentes Unión Fenosa en el estado en el que se encuentren para lo cual se facilitará por los demandantes, si fuera necesario, la puesta a disposición de los instrumentos. Con el interés del art. 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia.

En consecuencia de lo anterior, en ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria que se acaba de citar. En ejecución de la presente sentencia se determinará la cantidad oportuna que, por vía de la compensación judicial, resulta ser acreedora la parte actora.

Sin especial pronunciamiento en costas.

Con fecha 7 de diciembre de 2016 se dictó auto de aclaración del tenor literal siguiente. 'Completar la sentencia de 3 de noviembre de 2016 , en los términos siguientes: En su Fundamentación Jurídica se añade un pronunciamiento sobre la resolución contractual por incumplimiento interesada por la parte actora y ejercitada con carácter subsidiario al amparo del art. 1124 del CC en los términos expuestos en los fundamentos de derecho

SEGUNDO,

TERCERO y

CUARTO de este Auto En su parte dispositiva se añade: DECLARO el incumplimiento por parte de Banco Santander de sus obligaciones contractuales de diligencia, transparencia, lealtad e información asumidas con la parte actora en relación a la adquisición y tenencia de las participaciones preferentes SOS Cuétara, en los términos recogidos en la demanda y, de conformidad con el artículo 1.124 del CC , DECLARO la resolución de dicho contrato en virtud del cual se adjudicó a los demandantes un título de participaciones preferentes SOS Cuétara por importe nominal de 50.000 euros, resolución que se extenderá a todas las operaciones posteriores que se derivaron de aquella como las que dieron lugar al canje de dicha participación por acciones, con resarcimiento de daños y abono de intereses, que se concretan a continuación.

CONDENO a la entidad demandada a abonar a la parte actora la suma de 50.000 euros más intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de cargo en cuenta del producto más comisiones o gastos que se hubiesen cobrado en razón del título más los intereses de dichas sumas desde su efectivo cobro, deduciendo de dicha cantidad los rendimiento percibidos por los actores derivados de la rentabilidad del producto incrementado con el interés legal desde la fecha de su percepción. Asimismo los actores restituirán a la demandada las acciones en que se hayan convertido las participaciones preferentes SOS Cuétara en el estado en que se encuentren para lo cual se facilitará por los actores, en caso de ser necesario, la puesta a disposición de los instrumentos. Desde la fecha de la sentencia se devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Con fecha 15 de diciembre de 2016 se dictó nuevo autos de aclaración del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por el Procurador Sr. Diego Rúa Sobrino, en nombre y representación de DON Benigno Y DOÑA. María Dolores , de aclarar y completar el auto de fecha 7 de diciembre de 2016 , que complementa la sentencia dictada con fecha 3 de Noviembre de 2016 en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: Se añade UN

CUARTO FUNDAMENTO DE DERECHO, que dice: 'Estimada la demanda íntegramente procede, de conformidad con el art. 394 de la LEC , imponer las costas a la entidad demandada.' y se añade en la PARTE DISPOSITIVA el siguiente párrafo: 'Se imponen las costas causadas a la parte demandada.' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación del Banco Santander SA recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Benigno y D.ª María Dolores presentaron demanda contra Banco Santander SA en ejercicio de acción de nulidad de pleno derecho, subsidiariamente acción de anulabilidad, subsidiariamente acción de resolución contractual y subsidiariamente acción resarcitoria de daños y perjuicios, todas ellas en relación con los contratos concertados con la entidad bancaria demandada, relacionados en el escrito rector, respecto a participaciones preferentes de SOS Cuétara por importe de 50.000 euros y participaciones preferentes de Unión Fenosa por el mismo importe nominal.

El juzgado dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 2016 admitiendo la acción de nulidad respecto a las participaciones preferentes Unión Fenosa y rechazando la petición en cuanto a las preferentes SOS Cuétara por caducidad de la acción de anulabilidad. La representación procesal de los actores interesó complemento de sentencia en relación con las acciones ejercitadas subsidiariamente de resolución contractual y de responsabilidad contractual respecto a las preferentes SOS CUETARA. El Juzgado mediante Auto de fecha 7 de diciembre de 2007 accedió al complemento de sentencia, dando lugar a la acción resolutoria entablada en relación con dichas preferentes. A instancia de la parte actora dicto nuevo Auto de complemento con fecha 15 de diciembre de 2016 imponiendo las costas de la demanda a Banco de Santander. Este se alza en apelación con objeto de que se proceda a la revocación y anulación de los autos de complemento de 7 y 15 de diciembre de 2016 con mantenimiento de la sentencia de 3 de noviembre de 2016 . Aunque el recurso ha sido solo parcialmente unido a las actuaciones (faltan los folios 2,4 y 6) del contenido aportado y de las alegaciones vertidas en el escrito de oposición se infiere que son tres las objeciones fundamentales: improcedencia de los autos de complemento por suponer alteración de la sentencia no amparable en la subsanación de error material y una indefensión para la demandada contraria a su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. 2) improcedencia de la resolución contractual fundada. Y 3) vulneración del artículo 394.2 LEC porque la nulidad de los autos de complemento conlleva la estimación parcial de la demanda y no imposición de costas.



SEGUNDO.- El artículo 215.2 LEC permite completar las resoluciones judiciales que hubiesen omitido pretensiones oportunamente deducidas a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, solicitud de la que se dará traslado a la parte contraria para alegaciones escritas por otros cinco días, configurándose así un incidente contradictorio que excluye posible indefensión de la parte no interesada en el complemento.

El complemento de sentencia es un remedio previsto por el legislador para subsanar la incongruencia omisiva vulneradora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Cuando el pronunciamiento resolutorio del complemento suponga una modificación de los términos de la resolución que omitió el examen de pretensiones deducidas, la consecuencia ha de ser la nulidad de la sentencia en los aspectos concretos afectados por la omisión, por ser el único modo de restaurar el derecho fundamental vulnerado, a salvo el derecho de la parte perjudicada a recurrir la nueva resolución. Entenderlo de otro modo dejaría sin contenido la posibilidad de complemento, prevista por el legislador, cuando la decisión sobre la pretensión no resuelta afectase a las que han sido decididas partiendo de la omisión, con lo cual se causaría indefensión al privado de la posibilidad de complemento y se llegaría a un resultado objetivamente injusto, obtenido en contra de la actuación procesal ajustada a la buena fe que establece el artículo 9 LOPJ . Quedaría, además, la parte afectada por la incongruencia abocada a un recurso de amparo previsto como remedio extraordinario, en defecto de la función atribuida a los tribunales ordinarios de guardianes naturales y primeros de los derechos fundamentales, como recuerda la STC, sección 3ª, de 27 de enero de 2014 ( sentencia 9/2014 ) cuya doctrina sirve de apoyo al criterio aquí defendido cuando razona que 'Este Tribunal ha venido incluyendo, entre los recursos y remedios procesales exigibles para cumplir el requisito previsto del art. 44.1 a) LOTC , el incidente de nulidad de actuaciones del art. 241 LOPJ que, desde la modificación operada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, constituye un remedio destinado a reparar los defectos de la resolución no recurrible que originen cualquier vulneración de un derecho fundamental, entre ellos, la incongruencia omisiva en que puedan incurrir las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 28/2004, de 4 de marzo, FJ 4 ; 235/2005, de 26 de septiembre, FJ 2 ; y 155/2007, de 18 de junio , FJ 2). Del mismo modo, hemos señalado en varias ocasiones ( SSTC 174/2004, de 18 de octubre, FJ 2 ; 268/2005, de 24 de octubre, FJ 4 y 288/2005, de 7 de noviembre , FJ 1), que el incidente de nulidad constituye un medio igualmente idóneo para denunciar la incongruencia que el establecido en el art. 215.2 LEC , precepto que recoge la posibilidad de solicitar el complemento de las 'sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso '.

El complemento es un remedio no equiparable al mero error material. Este ( artículo 214 LEC y articulo 267.3 LOPJ ), puede ser rectificado en cualquier momento sin necesidad de traslado a la parte contraria a la que pide la subsanación mientras que el complemento tiene por objeto pretensiones oportunamente formuladas a las que no se ha dado la debida respuesta judicial y que han quedado, por tanto, imprejuzgadas, siendo obligado dar traslado de la petición a la adversa ( artículo 215 LEC y 267.5 LOPJ ).

Sobre la base anterior no puede prosperar la alegación relativa a la improcedencia del complemento dado que el juzgado ha acudido a este remedio procesal como única forma de subsanar la incongruencia omisiva padecida respecto a las acciones resolutoria y resarcitoria ejercitadas subsidiariamente cuyo examen era obligado respecto a las participaciones preferente SOS Cuétara una vez desestimadas las acciones de nulidad absoluta y anulabilidad ejercitadas con carácter prioritario frene a ellas.

La pretensión objeto de complemento fue planteada en la demanda, el apelante pudo alegar sobre ella lo que estimó oportuno e igualmente ha podido contradecir la petición de complemento en virtud del traslado que le fue conferido, lo que excluye cualquier indefensión.

La juzgadora actuó conforme a derecho al acceder al complemento de sentencia interesado por la actora a fin de que se diese respuesta a las pretensiones por ella formuladas subsidiariamente para el caso de desestimarse las deducidas con carácter previo, lo cual lleva al rechazo del motivo hasta ahora analizado.



TERCERO .- La resolución apelada, de la que forman parte los autos de complemento, estima la acción resolutoria, penúltima de las cuatro ejercitadas en cascada, basándose en el incumplimiento por la demandada de su obligación de información. Si bien se conviene en la existencia de ese incumplimiento por las razones que certeramente expone la resolución apelada, la consecuencia jurídica no ha de ser la resolución contractual como bien razona la apelante, aun cuando ello no suponga el rechazo de la demanda y triunfo de su tesis, como ya se adelanta.

Se decía en la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2017- rollo 684/2016 -, con base en la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, que la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente en orden al riesgo económico que pudiera derivar de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento o un daño derivado de tal incumplimiento pero no puede servir de base a una acción resolutoria por incumplimiento contemplada en el artículo 1124 CC , esencialmente porque el incumplimiento opera en la fase de ejecución del contrato mientras que el defecto de asesoramiento o de información afecta a la fase precontractual de formación de la voluntad. En tal sentido la STS 479/2016 de 13 de julio , razona que 'es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución.

Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre: «No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento». Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre :«5 .-En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Insiste en la idea la STS de 13 de septiembre de 2017, con cita de la antes aludida 479/2016 de 13 de julio, al señalar: 'Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual'.



CUARTO .- La valoración probatoria y fundamentación jurídica contenida en el Auto de 7 de diciembre de 2016 respecto al incumplimiento por la entidad demandada de los deberes que le incumbían en relación con la contratación litigiosa ha de ser mantenida por ajustada a lo actuado y normativa de aplicación. De ella se deduce la concurrencia de todos los requisitos necesarios para el éxito de la acción ejercitada en último lugar, esto es, daño al actor consistente en la pérdida de valor de las participaciones preferentes, incumplimiento por la apelante de sus deberes y nexo causal entre aquel y éste, lo cual conduce al éxito de la acción resarcitoria ejercitada en último lugar, de análisis obligado por la Sala una vez rechazada la resolutoria, No se dispone de los datos precisos para el cálculo de la indemnización por pérdida de valor que, por tanto, debe diferirse al trámite de ejecución de sentencia. De la suma invertida, se deducirá el importe de todos los rendimientos percibidos desde la fecha de la conversión y el valor de las acciones en que se transformaron las preferentes SOS Cuétara más los intereses legales devengados por la cantidad resultante, computados desde la fecha de la interposición de la demanda, conforme al artículo 1108 CC .

La decisión supone estimar íntegramente la demanda lo que lleva al criterio del vencimiento objetivo acogido en el artículo 394 LEC como norma general. En consecuencia, procede rechazar la última de las alegaciones del recurso sobre infracción del articulo 394 LEC . La condena en costas impuesta a la apelante en el Auto de complemento de 15 de diciembre de 2015 ha venido a sustituir, dejándolo sin efecto, el pronunciamiento de la sentencia en este concreto particular como consecuencia obligada del complemento de sentencia acordado por el Auto precedente de 7 de diciembre de 2015, tratándose del único remedio posible para restaurar el derecho fundamental vulnerado con la incongruencia omisiva en que aquella sentencia incurrió, según ya quedó razonado en el fundamento jurídico segundo.



QUINTO .- Toda vez que el recurso se estima en parte, en cuanto se deja sin efecto la resolución contractual acordada en la resolución apelada, no ha lugar a efectuar expresa imposición de las costas de la alzada ( artículo 398 LEC ) y procede la devolución del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Banco Santander SA contra la sentencia, de fecha 3 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de O Carballiño en Juicio Ordinario n.º 114/16, Rollo de Apelación núm. 77/17, complementada por autos de 7 de diciembre de 2016 y 15 de diciembre de 2016 . En consecuencia: 1) se deja sin efecto la resolución contractual declarada en el auto de complemento de 7 de diciembre de 2016 así como la obligación de restitución impuesta en el mismo Auto a la parte actora. 3) se condena a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad que se fije en ejecución de sentencia conforme a las bases establecidas en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.

No se efectúa expresa condena respecto a las costas de la alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.