Sentencia CIVIL Nº 77/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 730/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00077/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37246 41 1 2017 0000196
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000730 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000206 /2017
Recurrente: Ezequias
Procurador: SUSANA OLARIZU ANITUA ROLDAN
Abogado: SANTIAGO GARCIA RODRIGUEZ
Recurrido: Celsa
Procurador: ANGEL CECILIO GOMEZ TABERNERO
Abogado: CRISTINA COMILLAS RONCO
SENTENCIA NÚMERO: 77/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
En la ciudad de Salamanca a dos de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE MODIFICACION
DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 206/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de
DIRECCION000 , Rollo de Sala nº 730/2017; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante
DON Ezequias representado por la Procuradora Doña Susana Anitua Roldan y bajo la dirección del Letrado
Don Santiago García Rodríguez y como demandado-apelada DOÑA Celsa
representado por el Procurador
Don Ángel Gómez Tabernero y bajo la dirección del Letrado Doña Cristina Comillas Ronco, con intervención
del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1º.- El día 17 de julio de 2017, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimada parcialmente la demanda de Modificación de Medidas de Divorcio presentada por la Procuradora Dª Susana Anitua Roldan, en nombre y representación de D. Ezequias , contra Dª Celsa , representada por el Procurador D. Ángel Gómez Tabernero por el debo declarar y declaro la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio: 1.- La semana en la que no corresponda el padre disfrutar de los menores el fin de semana, se añadirá una tarde más a elección del padre y siempre que lo comunique a la madre con antelación y teniendo en cuenta las actividades extraescolares de los menores.

2. Se reduce a 300 € las pensión de alimentos que por cada hijo abonará el padre. Permaneciendo el resto de las medidas de carácter económico establecidas.

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica del concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: error en la valoración de la prueba documental respecto de la pensión de alimentos fijada en favor de los hijos menores; para terminar, suplicando se dicte sentencia en que se revoque la de instancia en el único particular de la pensión alimenticia a cargo de progenitor recurrente, decidiendo establecerla en cuantía de 200€ mensuales por cada uno de los hijos.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la se confirme íntegramente la misma, desestimando las pretensiones deducidas en apelación, con imposición al recurrente de las costas causadas.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de la prueba solicitada, denegándose su práctica por Auto de fecha 18 de diciembre de 2017, señalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 22 de febrero de 2018, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO. - Pretensiones las partes y sentencia de instancia.

1. Por la representación de Don Ezequias se interpuso una demanda de modificación de medidas acordadas por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo del 18 de septiembre de 2014, en el sentido de que se asigne la custodia de los menores al padre fijando un régimen de visitas y estancias con la madre que deberá abonar como pensión de alimentos en favor de los hijos una cantidad equivalente al 30% de los ingresos de trabajo brutos y que nunca será inferior a 200 € por hijo, o alternativamente, para el caso de un acordarse la custodia en favor del padre se establezca la guarda y custodia compartida por meses alternos y se elimine la pensión de alimentos a cargo del padre sin perjuicio de la obligación de hacer frente ambos progenitores a los gastos extraordinarios, y subsidiariamente, para el caso desestimar ambos pronunciamientos se determinen la pensión de alimentos establecida cargo del padre sea reducida en el 30% de los ingresos por trabajo internos que por todos los conceptos percibe la demandada, reducción que en todo caso no será inferior a 400 € mensuales.

2. La representación de Doña Celsa se opuso a la demanda oponiéndose a la modificación de medidas, afectando que la demandada encontrado trabajo.

3. La sentencia de instancia considera que la única modificación sustancial que se ha operado respecto del momento de la sentencia de divorcio ha sido el hecho de que la demandada ya ha accedido al mercado laboral, pero teniendo en cuenta que el equipo psicosocial, en las entrevistas personales de unos y otros, concluye que debe mantenerse el régimen de guarda y custodia, sin perjuicio de ampliación del régimen de visitas en favor del progenitor y a instancia de los menores.

4. Igual mente, la sentencia de instancia acuerda modificar la pensión de alimentos, ante el trabajo de la madre, reduciendo la misma a 300 € por cada hijo.



SEGUNDO. - Valoración de la prueba a la vista de los términos de comparación.

5. No consta en ningún momento, a lo largo de la demanda, contestación, y documentación aportada un fundamental parámetro de comparación, absolutamente imprescindible para ver hasta qué punto se ha producido una modificación de medidas en relación con el único motivo del recurso, esto es, la cuantía de la pensión de alimentos a la que debe hacer frente el padre demandante y en favor de sus dos hijos menores.

6. Tan sólo se dispone del convenio regulador y la sentencia de divorcio, en la que ninguna referencia existe a los ingresos de uno y otro progenitor en aquel momento, sin perjuicio de que la demandada ha admitido haber accedido al mercado laboral y el sueldo que actualmente percibe.

7. La sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas es sumamente parca al respecto pues se limita a advertir que 'en cuanto a la pensión de alimentos, dado que la actualidad trabaja la madre, deberán ser reducida a 300 € por cada hijo, quedando el resto de las estipulaciones como lo acordado en convenio'.

8. En ningún momento, ni la juez de instancia, pero tampoco la parte actora y ahora recurrente, hace referencia a la capacidad económica del demandante en el momento de dictar la sentencia de divorcio y aprobar el convenio regulador y a sus ingresos actuales, teniendo como único elemento de comparación el hecho de que la progenitora ha admitido haber accedido al mercado laboral y tener una retribución fija, a la que tampoco se hace referencia en la sentencia de instancia, si bien el recurso de apelación se advierte que es de unos 1200 €.

9. Frent e a ello, la parte apelada, insiste en la opacidad de los ingresos del demandante que, ciertamente, no fue requerido expresamente por el juzgado para aportación de la documental solicitada en la contestación a la demanda y consistente en declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondiente a los años 2014, 2015, 2016; certificado de profesionalidad de la maquinaria agrícola de los años 2015, 2016 y 2017; libro de registro de productos y tratamientos fitosanitarios; seguros agrícolas de los años 2016 y 2017 y PAC del año 2016.

10. La representación y defensa de la parte demandada, en el debate que se suscitó en el acto del juicio respecto de esta prueba, no formuló solicitud alguna de suspensión de la misma como consecuencia del error cometido por el órgano jurisdiccional, ni el juzgado acordó dicha suspensión o solicitud de aportación de dicha prueba cuando en los procedimientos de familia, y en interés de los menores, debe actuarse incluso de oficio buscando ante todo la verdad material, según lo establecido en el artículo 752 LEC .

11. Pero, por otra parte, debemos tener en cuenta que es precisamente el demandante quien solicita la modificación de medidas y la reducción de la pensión de alimentos en favor de sus hijos, bien mediante su eliminación total, de accederse a la guarda y custodia por el progenitor, o custodia compartida, o de forma subsidiaria de mantenerse el régimen de guarda y custodia.

12. Por lo tanto, el vacío probatorio se debe por una parte al demandante, que es quien en definitiva ejercitada pretensión y pretende la sustancial reducción de la pensión de alimentos, pues además de él depende única y exclusivamente, conforme a la facilidad de carga probatoria, acreditar la base de la que se partía para la fijación de la pensión de alimentos, sin perjuicio de la pasividad de la representación de la parte demandada y del propio órgano jurisdiccional.

13. En cualquier caso, el único criterio de comparación a tener en cuenta es el hecho de que la demandada ha accedido a un empleo, lo que de suyo implica una importante modificación en su situación económica, pero sin que sea lícito, como se hacen el recurso de apelación, confundir ingresos de uno y otro progenitor, y situación personal de ambos con la obligación de prestar alimentos de la que son sujetos activos los menores, puesto que el tema de la pensión compensatoria había quedado ya suficientemente resuelta, y ninguna modificación se pretende al respecto.

14. Así las cosas, no parece erróneo el criterio seguido por el juzgado de instancia de limitar parcialmente la pensión de alimentos establecida en favor de cada hijo, siendo absolutamente erróneo el criterio que se pretenden la demanda de que se reduzcan esos alimentos en el 30% de los ingresos íntegros percibidos por la demandada, puesto que, como ya hemos dicho reiteradamente, desconocemos absolutamente cuáles son los ingresos obtenidos por el padre y qué porcentaje supone para el mismo la reducción que se pretende.



TERCERO. - Costas.

15. Dada la naturaleza de la cuestión debatida, los intereses en juego, la actitud observada por la representación y defensa de ambas partes en este procedimiento, no ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de este recurso de apelación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Ezequias , contra la sentencia de fecha 17 de julio 2017, dictada por la Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 , que confirmamos en su integridad, sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.