Sentencia CIVIL Nº 77/2018, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 196/2016 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

UPAD MERCANTIL - JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VITORIA-GASTEIZ

MERKATARITZA-ARLOKO ZULUP - GASTEIZKO MERKATARITZA-ARLOKO 1 ZENBAKIKO EPAITEGIA

AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004877

FAX: 945-004827

NIG PV/ IZO EAE:01.02.2-15/011490

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.47.1-2015/0011490

Procedimiento /Prozedura:Inc.concur. 171 / Konk.intz. 171 196/2016 - B

Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea

Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abreviado/Konkurtso laburtua 469/2015

Demandante /Demandatzailea: MINISTERIO FISCAL y MOORE STEPHENS AMS S.L.

Abogado/a / Abokatua :

Procurador/a / Prokuradorea :

Demandado/a /Demandatua: Genaro , K-2 ESTUDIO S.L. y Gregorio

Abogado/a /Abokatua: RAFAEL CARVALHO GONZALEZ

Procurador/a /Prokuradorea: JOSE IGNACIO BELTRAN ARTECHE, JOSE IGNACIO BELTRAN ARTECHE y JOSE IGNACIO BELTRAN ARTECHE

S E N T E N C I A Nº 77/2018

En Vitoria-Gasteiz, a 4 de mayo de 2018.

Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos de la pieza de oposición a la calificación del artículo 171 LC con el nº 196/16, de la Sección 6ª del Concurso Abreviado 469/15, siendo parte actora la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y LA FISCALÍA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA; y demandados K2 ESTUDIO S.L, representada por el Procurador José Ignacio Beltrán Arteche y asistido del Letrado Rafael Carvalho González, Gregorio y Genaro representados por el Procurador José Ignacio Beltrán Arteche y asistidos del Letrado Rafael Carvalho González, habiendo fallecido Genaro sin personación de herederos, se procede a dictar la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaró en concurso voluntario de acreedores a la mercantil K2 ESTUDIO S.L. (en adelante K2) por auto de 25.09.2015.

Se acordó formar la sección sexta en el auto que aprueba el plan de liquidación de fecha 22.02.2016.

En el plazo al efecto señalado se ha personado en la sección sexta el acreedor Leoncio presentando alegaciones sobre hechos que estima relevantes para la calificación.

SEGUNDO.- La AC ha presentado informe proponiendo la calificación del concurso como culpable, solicitando los siguientes pronunciamientos:

-Declaración del concurso de K2 ESTUDIO como culpable.

-Declaración de personas afectadas por la calificación a Genaro y Gregorio , administradores solidarios de la compañía.

-Inhabilitación de los afectados para administrar bienes ajenos así como representar a cualquier persona durante DOS años.

-Pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o contra la masa.

-Condena a indemnizar daños y perjuicios por importe de 234.118,38 euros (214.407,91 euros por la diferencia entre el saldo global de acreedores en los textos definitivos y el saldo de acreedores de las cuentas anuales 2014 y 19.710,47 euros por el importe de los anticipos de clientes del ejercicio 2014 reflejados en la contabilidad).

TERCERO.- El Ministerio Fiscal evacuó su dictamen, en el que igualmente solicita la declaración del concurso como culpable, señalado como personas afectadas a los dos administradores solidarios, por los mismos hechos y preceptos, solicitando la inhabilitación de los afectados por 2 años y la pérdida de derechos en el concurso.

CUARTO.- Por Providencia de 31.05.2016 se dio audiencia al deudor para que pudiera alegar lo que estimara pertinente en orden a la calificación del concurso y se acordó emplazar a los afectados por la calificación.

La concursada presenta escrito de oposición a la calificación culpable.

Se personan los afectados por la calificación y presentan escrito de oposición.

QUINTO.- Tras ello, el Procurador Sr. Beltrán informa del fallecimiento de su representado Genaro . Por Diligencia de Ordenación de 30.09.2016 se dio traslado a las demás partes para que pudieran pedir, identificando sucesores y su domicilio, que se les notifique la existencia del proceso emplazándoles para comparecer y por Diligencia de Ordenación de 06.02.2017 ante el silencio de las partes, se acuerda emplazar a posibles sucesores en el último domicilio conocido del fallecido. Finalmente, ante la falta de personación de los sucesores, se les declara en rebeldía procesal en Diligencia de Ordenación de 24.04.2017.

Por Providencia de 23.02.2018, visto que la única prueba propuesta es documental, se declaran los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal , 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.

Del citado precepto se desprende que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia ; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia .

Junto a dicha cláusula general, el legislador contempla un catálogo de presunciones iuris et de iure y presunciones iuris tantum de culpabilidad. En el caso de las primeras, recogidas en los distintos apartados del art. 164.2 LC , permiten o mejor dicho imponen, la declaración de culpabilidad del concurso. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable. Por ello en estos supuestos no es necesario que se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia , puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica.

En relación a las presunciones iuris tantum recogidas en el art. 165 LC , en un principio se pensó ( STS 614/2011, 17 noviembre 2011 ) que con los supuestos del art. 165 LC solo se presumía el dolo o la culpa grave, de manera que era preciso acreditar también el resultado y la relación de causalidad. La presunción operaba además, salvo prueba en contrario del deudor, a diferencia de las primeras. Sin embargo, la perspectiva cambia a partir de la STS de 01.04.2014 , en la que el TS aclara: 'No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )'.

Estos argumentos han sido reiterados en SSTS posteriores, sin perjuicio de otras, en las de 03.07.2014 , 01.06.2015 y en la reciente de 27.10.2017 .

Incluso el legislador dio carta de naturaleza a esta interpretación jurisprudencial cuando con la Ley 9/2015, de 25 de mayo, cambia la redacción del primer inciso del art. 165 LC . Si antes decía '(s)e presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando...'; ahora dice '(e)l concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando....'

En definitiva ahora se entiende que todas las presunciones facilitan o liberan a los demandantes (AC y MF) de la carga de acreditar los elementos de la conducta base ( art. 164.1 LC ), bastando que acrediten que concurre el supuesto de hecho de la presunción. La diferencia entre las presunciones iuis et de iure y las presunciones iuris tantum es que las primeras al contemplar conductas mas graves o a juicio del legislador mas reveladoras de la intención y resultado posible, no dejan margen de defensa al deudor. Si se acredita el supuesto de hecho de la norma, el concurso se ha de calificar necesariamente culpable, mientras que las segundas, pese a facilitar la labor de los demandantes, permiten al deudor, mediante esfuerzo probatorio por su parte, invirtiendo pues la carga de la prueba, acreditar que a pesar de a la solicitud tardía, a pesar a la falta de colaboración...su conducta no generó o agravó la insolvencia.

SEGUNDO.- De los hechos que se ponen de manifiesto por la AC y MF, en este caso, no se observan con claridad elementos que conduzcan a una calificación culpable del concurso.

El art. 164.2.1 LC contempla tres supuestos. Aunque incardinadas en un único subepígrafe, el artículo 164.2.1º regula en realidad tres conductas. a) Incumplimiento sustancial de la obligación de dicha llevanza; b) Llevanza de doble contabilidad; c) Comisión de irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la efectivamente llevada.

En este caso, trataríamos en todo caso de irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la empresa y que la AC concreta en: Una tardía regularización o deterioro de saldos de clientes, de cierta antigüedad, que entiende que debió realizarse a 31.12.2014 y no en el ejercicio 2015 como se ha hecho. De esta forma, mantiene la AC, se ha distorsionado la imagen de la verdadera situación patrimonial y financiera de la empresa, pues el activo corriente refleja una partida que eleva el activo global de la compañía y el fondo de maniobra (activo corriente/ pasivo corriente). Por otro lado, en este apartado tendría mejor cabida la falta de contabilización de parte de un anticipo realizado por un cliente ( Encarnacion y familia) por importe de 84.661,50 euros.

Cometer irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la empresa nos lleva a dos conceptos fundamentales 'irregularidad contable' y 'relevante'.

Por irregularidad en sentido amplio, debemos entender una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados. Ahora bien, si por 'irregularidad contable', en sentido amplio, se entiende una infracción de los principios y normas de contabilidad, en Derecho contable la 'irregularidad' es un concepto mas restringido, pues se distingue del 'error' contable. La Resolución del ICAC de 15.06.2000 por la que se publica la Norma Técnica sobre Errores e irregularidades (NTAEI) distingue entre errores e irregularidades: El término 'error' se refiere en el contexto de la norma técnica, a actos u omisiones no intencionados que alteran la información contenida en las cuentas anuales (errores aritméticos o de transcripción en los registros y datos contables, inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos o la aplicación incorrecta de principios y normas contables). En cambio, el término 'irregularidad' en sentido estricto se refiere a actos u omisiones intencionados, que alteran la información contenida en las cuentas (manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos, apropiación indebida y utilización irregular de activos, supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables¿).

Podemos cuestionar seriamente que sea trasladable al ámbito concursal el concepto contable (estricto) de irregularidad, pues ello llevaría a excluir del art. 164.2.1 LC todos los supuestos de error (aunque se deba a una negligencia grave) con relevante incidencia en la comprensión de la situación patrimonial de empresa. Igualmente, aceptar el concepto contable y estricto de irregularidad llevaría a excluir también las acciones u omisiones intencionadas pero no relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera. De ahí que algunos autores (MUÑOZ PAREDES, Tratado Judicial de la Responsabilidad de los Administradores, Aranzadi, 2015) aboguen por rechazar el concepto estricto y contable en pos de un concepto concursal que englobe tanto los 'errores' como las 'irregularidades'.

Es la posición que ha merecido acogida en el Alto Tribunal ( STS de 16.01.2012 ), cuando dispone: 'Hay que añadir a ello que, por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en que consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2003, de 9 de julio ) dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de la acción u omisión, ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad'.

Pero en todo caso la irregularidad ha de ser 'relevantepara la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la empresa'.

La SAP de Murcia, sección 4ª, de 16.07.2009 entiende que 'la calificación o nota de 'irregularidad relevante' ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 25 y 34.2 del C.Com (...) Por tanto, habremos de convenir que en dicho supuesto legal se subsumiría aquella incorrecta contabilidad que afecte de forma directa a los presupuestos y exigencias de claridad, precisión y rigor que antes hemos comentado, y en definitiva conduzca a que el examen de la misma no permita determinar o valorar correctamente y de forma clara y precisa la verdadera situación o estado financiero de la entidad'. En todo caso, al exigir la ley que la irregularidad revista trascendencia o gravedad, debe excluirse 'aquellas de escasa importancia' ( SAP de Álava de 05.07.2010 ).

La AP de Alicante, sección 8ª, ha llevado a cabo una notable labor de decantación del conceptos (SS de 30.06.2011 , de 24.10.2012 ) distinguiendo cuatro elementos: Material, una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con al realidad de una operación económica; cuantitativo, esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; cualitativo: debe afectar a elementos determinante para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.

TERCERO.- En la contabilidad de la concursada se ha realizado en el año 2015 un ajuste consistente en el deterioro saldos de clientes por importe de 228.508,32 euros. Así se desprende de los balances de las cuentas anuales de 2012-2014 y del cerrado a junio de 2015 (doc. 19 de la solicitud de concurso). Mientras que en el ejercicio 2012 figura en el balance una partida por deudores comerciales y otras cuentas a cobrar / clientes por ventas por importe de 330.154, 83 euros (doc. 16), en el balance a 30.06.2015, se incluye en clientes de dudoso cobro un importe de 228.508,32 euros y se efectúa provisión por igual importe, con lo que el importe de deudores comerciales queda en 69.986,89 euros (32.290 clientes y 37.696 anticipo de proveedores).

La AC informa sobre la antigüedad de los créditos, datos que no son contradichos por la concursada y afectados. De la suma total de 228.508,32 euros, 165.654,71 euros corresponden a saldos de clientes generados en los ejercicios 2011 y 2012 y 61.963,61 euros a clientes de 2013. La solicitud de concurso se produce el 31.07.2015. Las cuentas anuales cerradas a 31.12.2014 debían formularse antes del 31.03.2015, aprobarse antes del 30.06.2015 y depositarse en el Registro Mercantil como máximo el 31.07.2015. La AC mantiene que el deterioro debió realizarse lo mas tardar el 31.12.2014 respecto de saldos que superaban ya una antigüedad de los 12 meses.

De entrada vemos que la tardanza en el deterioro no sería excesivo, pues conforme a la norma contable (9ª del PGC) el deterioro o ajuste puede realizarse de créditos individualmente considerados o de un grupo de ellos, y en este último caso, lo normal será que se efectúen al cierre de cada ejercicio.

La Norma de Registro y Valoración 9ª del PGC (RD 1514/2007) se refiere a los Instrumentos financieros y dentro de los Activos financieros incluye los Créditos por operaciones comerciales: clientes y deudores varios, como aquellos que se originan en la venta de bienes y la prestación de servicios por operaciones de tráfico de la empresa. El apartado 2.1.3 de esta norma se expresa en relación al deterioro del valor, de la siguiente manera: 'Al menos al cierre del ejercicio, deberán efectuarse las correcciones valorativas necesarias siempre que existaevidencia objetivade que el valor de un crédito, o de un grupo de créditos con similares características de riesgo valorados colectivamente, se hadeteriorado como resultado de uno o más eventosque hayan ocurrido después de su reconocimiento inicial yque ocasionen una reducción o retraso en los flujos de efectivo estimados futuros, que pueden venir motivados por la insolvencia del deudor....'

Conforme a la indicada norma ¿y tampoco invoca específicamente otra la AC a la que ajuste su criterio técnico- si bien podría entenderse que un tiempo prudencial (sean doce o veinticuatro meses) es razonable para estimar de dudoso cobro un crédito, procediendo así a su deterioro, tampoco impone el ajuste automático por el mero transcurso de un tiempo determinado, sino en función de que concurran circunstancias o eventos que impliquen una evidencia objetiva de reducción o eliminación de las posibilidades de cobro del crédito.

Con todo, si cogemos el mismo criterio de la AC ¿ajuste a 31.12.2014 y créditos con antigüedad superior a 12 meses- habría que excluir los generados en 2013 por importe de 61.963,61 euros. Pero incluso de los generados en 2011 y 2012, no efectúa un análisis de sus circunstancias.

En cambio, los afectados por la calificación aportan con su oposición informe pericial en el que el economista Carlos Miguel analiza la evolución de los saldos, detectando que a lo largo del ejercicio 2014 se redujeron en un 14 %, lo que indica una evolución positiva, debido a reclamaciones de la empresa o a cualquier otra circunstancia pero en todo caso la cobrabilidad de al menos parte de los mismos.

A continuación apunta circunstancias que a su juico explican a su juicio la prudencia en el deterioro (como es que correspondan muchos de ellos a clientes que aunque han visto terminadas las obras de baño y cocina están pendientes de remates, motivo pro el que retienen parte del precio) y otras que aún sin justificarlo, lo explican. Si tenemos en cuenta que no existe un criterio objetivo que exija practicar el ajuste de forma automática sino que la norma se refiere a tener evidencias de circunstancias que hacen presumir la dificultad de cobro, no parece que sea correcto imputar una grave irregularidad contable cuando tratamos de saldos generados en 2011 y 2012 por importe de 165.654,71 euros que se deterioran al cierre del ejercicio 2014.

Tampoco parece que nos hallemos ante una irregularidad 'relevante' que distorsione la imagen fiel de la compañía, por la falta de contabilización de parte de un anticipo de una cliente. Se trata del anticipo de Encarnacion y Familia por importe total de 92.300 euros (en 2014 y 2015 ) de los que 84.661,50 euros no se reflejan en la contabilidad oficial del ejercicio.

No parece que exista motivo razonable para pensar en un alzamiento de bienes como sugiere la AC, cuando sí se contabiliza parte del anticipo y por otro lado, aún obviando la diferencia entre error e irregularidad en sentido estricto, que ya hemos dicho que en materia concursal no parece aceptable, la relevancia o irrelevancia de la omisión debe tenerse en cuenta. Y no tanto, al menos en este caso, desde el punto de vista cuantitativo, sino cualitativo; de lo que se trata no es que contabilizar un activo que distorsiona a mejor la imagen de la sociedad, sino que se omite un activo (anticipo) y con ello se reduce una magnitud que mejoraría la imagen de la sociedad.

Lo mismo cabe decir de las 'irregularidades' formales que afectan a la legalización de libros y depósito de cuentas anuales con retraso.

En relación a la falta de legalización de los libros contables, la SAP Pontevedra nº 384/2014, de 17 de noviembre , recuerda que se trata de un incumplimiento formal que por sí solo puede no tener relevancia suficiente para ser considerada causa de culpabilidad de forma aislada. 'Como señala la SAP Barcelona, sección 15ª, 20 marzo 2014, 'la falta de legalización de los libros resta autenticidad a la contabilidad, en la medida en que existen menos resortes que permitan a los órganos del concurso, y a los terceros en general, asegurarse de que no ha sido manipulada (como afirmábamos en la Sentencia de 16 de julio de 2009, Rollo 112/09 )'. Pero ya en la propia sentencia se recoge como elemento relevante las inexactitudes de los documentos contables. Por ello también en SAP Barcelona, sección 15ª, 12 marzo 2014, considera que 'es igualmente cierto que la falta de legalización de los libros, aun siendo un incumplimiento legal ( artículo 27 del Código de Comercio ), difícilmente cabría calificarlo, por sí solo, de 'sustancial', máxime si se comprueba que los libros no legalizados son veraces, cumplen con las garantías intrínsecas o internas exigidas por los artículos 25 y 29, y, en definitiva, reflejan fielmente la situación patrimonial y financiera de la empresa.

En nuestra sentencia de 15 diciembre 2011 destacábamos la importancia y relevancia de la adecuada llevanza de la contabilidad, y concretamente de su legalización para garantizar una contabilidad no solo ordenada, sino fiable. Pero debe destacarse que en la misma también se establece 'que la falta de legalización no es el único motivo en que se sustenta la calificación de culpabilidad, sino en que la ausencia de libros obligatorios no se puede suplir en el caso con la documentación 'mecanizada' no legalizada a los efectos del art. 27 '.

CUARTO.- El art. 165.1.2 LC contempla el incumplimiento del deber de colaborar con el juez del concurso y la AC como presunción iuris tantum de culpabilidad. En concreto sanciona a quienes '(h)ubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio'.

Tendrán cabida en esta presunción conductas clara y decididamente contrarias a la colaboración y cumplimiento del deber que contempla el art 42 LC .

Los hechos que se ponen de manifiesto en el informe de la AC no tienen cabida en tal concepto, teniendo en cuenta el carácter estricto de la interpretación que merece toda regulación sancionadora. La AC señala que con la documentación inicial de la solicitud de concurso se aportó un inventario pero en materia de existencias no tenía un desglose detallado, ni de parte del inmovlizado material, de manera que la información fue después ampliada y completada por la concursada a su requerimiento. No es por tanto que no se aportara uno de los documentos exigidos en el art. 6 LC , ni que la AC se encontrara con la resistencia de la concursada a aportar información, sino que el inventario presentado carecía de desglose en algunas partidas y dicha información fue completada después a petición de la AC.

QUINTO.- Establece el art. 165.1.1º LC que el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor (....) hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. Este precepto debe ponerse en relación con los arts. 5, 5 bis, 2.2 y 2.4 LC .

Establece el art. 5 de la Ley Concursal que 'el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'. El art. 2.2 LC indica que se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

La SAP de Oviedo, Sección 1ª, de 20 de junio de 2011, señala que: '¿el legislador como señala la doctrina concursalista, ha prescindido de una concepción patrimonial apegada a los criterios contables de desbalance y déficit patrimonial y se opta en su lugar por una concepción funcional en la que lo determinante es la imposibilidad del deudor de cumplir, cualquiera que sea la causa, con las obligaciones exigibles'.

El TS en S. 269/16, de 22 abril, recuerda los principales pronunciamientos del alto tribunal en relación a este concepto: ' En la sentencia 349/2014, de 3 de julio, dijimos que el deber de solicitar la declaración de concurso surge no solo cuando se conoce la situación de insolvencia, sino cuando se debió conocer. No es preciso que se referencie a un día exacto, bastando con que pueda situarse en un momento anterior a los dos meses que establece el artículo 5 LC .

A su vez, en las sentencias 122/2014, de 1 de abril , y 275/2015, de 7 de mayo , esta Sala ha declarado que en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo y la deudora carecer de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación), lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual.'

Como puede verse la jurisprudencia es clara a la hora de separar nítidamente el concepto de insolvencia concursal con el de desbalance patrimonial. En el informe de la AC se pone el acento en el déficit patrimonial acumulado a 28.10.2015 ( 421.028,57 euros) para indicar que no parece que tal déficit se genere en un ejercicio. De ahí, se aventura a señalar que ha existido incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso pero no indica cuando se encontraba ya la concursada en situación de insolvencia, siquiera aproximadamente; lo que señala es que puede presumir que desde el ejercicio 2014 la concursada se encuentra con desfase patrimonial y que debió solicitarse antes la declaración de concurso.

Ya hemos señalado que se solicita la declaración de concurso el 31.07.2015, con lo que considerando los dos meses que dispone el art. 5 LC para solicitar la declaración desde que se supo o tuvo que conocer el estado de insolvencia, nos situamos dos meses antes (31.05.2015). Para hablar de solicitud tardía deberíamos tener indicios de que a esta fecha la concursada no es que tuviera pérdidas cualificadas o que se hallara en causa de disolución societaria, sino que se encontraba incapaz de cumplir sus obligaciones exigibles ¿vencidas- con sus recursos ordinarios ¿con financiación propia de la actividad a la que se dedica, sea interna o externa y esta última de entidades financieras, proveedores o clientes-.

A fin de facilitar la prueba de la insolvencia, el artículo 2.4 LC prevé algunos supuestos reveladores: 1º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 3º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases que se consideran singularmente significativas para el legislador: obligaciones tributarias exigibles, cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta y salarios, indemnizaciones y demás retribuciones laborales; en los tres casos durante al menos tres meses.

Pero, ni el presupuesto del concurso es el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, sin perjuicio de que ello pueda operar como hecho revelador de la insolvencia, ni la determinación de cuándo concurre la insolvencia depende exclusivamente de la acreditación de uno de los supuestos que establece este precepto 2.4.4ºLC. La SAP Barcelona de 29.04.2016 , enumera a modo de ejemplo: a) A través de la constatación de que concurre alguna de las causas que determinan la presunción de insolvencia del art. 2.4 LC . b) A través de otros parámetros indicativos de la imposibilidad de cumplir regularmente con las obligaciones exigibles. c) El examen de la propia lista de acreedores confeccionada por los órganos del concurso para constatar, a partir de la misma, cuándo se ha producido la imposibilidad continuada de pago.

A su vez, la de 21.05.2013, de la misma Audiencia, indicaba: 'Es por ello que no tiene tanta trascendencia que exista o no una situación de cesación generalizada de los pagos, no siendo por ello decisivo que la sociedad demandada esté al corriente en el pago de los salarios y proveedores; lo verdaderamente relevante es si el deudor tiene capacidad para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, (...) Sin perjuicio, ya se ha dicho de que pueda considerarse como síntoma significativo, incluso casi decisivo, del estado de insolvencia la cesación generalizada en el pago de las obligaciones exigibles lo que evidentemente puede manifestarse también como una consecuencia del estado de insolvencia'.

La SJM nº 1 de Oviedo, de 21.03.2016 lo expresa de la siguiente forma: 'La insolvencia se caracteriza, negativamente , por su independencia de la causa de disolución por pérdidas cualificadas, lo que no impide que, aun siendo conceptualmente distintas, puedan coincidir en una misma empresa y tiempo determinados; y, positivamente , por la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles.

En la tarea de averiguar qué sea la insolvencia la SJM nº 1 de Palma de Mallorca de 13 de Noviembre de 2013 (AC 2013, 2281) se revela especialmente útil al descomponer la definición del art. 2 y ahondar en la interpretación de cada uno de los elementos que la componen. Dice la sentencia, en su fundamento de derecho 4º, in fine , que '[i]nsolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado'; el elemento objetivo del concurso 'se caracteriza por los siguientes requisitos:

Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento.

Cumplimiento, o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el art.1156 CC

Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer .

Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad'.

Falta en nuestro caso toda evidencia de la incapacidad de la deudora para atender sus obligacioens vencidas y exigibles al margen de sus recursos y financiación habitual y de forma no transitoria o coyuntural, en tiempo anterior a mayo de 2015,máxime teniendo en cuenta que el 31.03.2015 terminaba el plazo para la formulación de las cuentas anuales cerradas a 31.12.2014 y por tanto, fecha a partir de la cual podía considerarse que los administradores sociales no podían desconocer la situación económico financiera.

Por todo lo expuesto, el concurso de K2 ESTUDIO S.L. debe calificarse como fortuito.

SEXTO.- Aún desestimada la demanda de AC y MF no se efectúa condena en costas que habría de absorber la misma concursada ( art. 394 LEC , 196 LC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMAla demanda interpuesta por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y por el MINISTERIO FISCAL, y en consecuencia,

SE DECLARA FORTUITO el concurso de K2 ESTUDIO S.L.

No se efectúa condena en costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso deAPELACIÓNante la Audiencia Provincial de ALAVA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 0844 1111 54 0196 16, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada alinterponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr/a. MAGISTRADO(A) que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en VITORIA-GASTEIZ, a 7 de mayo de 2018.