Sentencia CIVIL Nº 77/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 65/2019 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00077/2019
Modelo: N10250
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924310256 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico:
Equipo/usuario: FAC
N.I.G. 06083 41 1 2018 0001500
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000065 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MERIDA
Procedimiento de origen: SCT SEPARACION CONTENCIOSA 0000066 /2018
Recurrente: Leandro , Leandro
Procurador: JUAN LUIS GARCIA LUENGO, JUAN LUIS GARCIA LUENGO
Abogado: , GONZALO GARCIA DE BLANES SEBASTIAN
Recurrido: Alejandra , Alejandra
Procurador: NATIVIDAD VIERA ARIZA, NATIVIDAD VIERA ARIZA
Abogado: CARLOS LEON PIZARRO,
SENTENCIA Núm.77/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS (PONENTE)
JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
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Recurso civil núm. 65/2019

Separación contenciosa núm. 66/2018
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Mérida
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Mérida, nueve de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de separación matrimonial contenciosa número 66/2018, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia Nº 5 de Mérida, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 65/2019, siendo parte
demandante D.ª Alejandra , que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora Sra. Viera
Ariza y asistida por la letrada Sra. Ruiz Domínguez y demandado (apelante) D. Leandro , que ha comparecido
representado en esta alzada por el procurador Sr. García Luengo y defendido por el letrado Sra. García de
Blanes Sebastián.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Mérida en los autos de modificación de medidas de divorcio núm. 311/2018 se dictó sentencia el 20-IX-2018 cuya parte dispositiva dice así: 'Estimando la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Dña. Natividad Viera Ariza, DECLARO la separación legal del matrimonio formado por DÑA. Alejandra y D. Leandro , con todos los efectos inherentes a este pronunciamiento, incluido la disolución del régimen económico de gananciales.

Se atribuye el derecho de uso del domicilio familiar, sito en CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de la localidad de Mérida, junto con su mobiliario, a Don Leandro , hasta que se proceda a la liquidación del régimen económico familiar.

Don Leandro abonará a Doña Alejandra la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria, con carácter indefinido. Estas cantidades serán abonadas por meses anticipados, en los 5 primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta de la beneficiaria que consta en la demanda. El importe de la pensión será actualizada anualmente a tenor de la variación que experimente el IPC en los 12 meses anteriores.

No ha lugar al establecimiento de Litis expensas a cargo del esposo.

No ha lugar a la expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada.



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 8-V-2019, quedando los autos pendientes para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JESÚS SOUTO HERREROS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso (nulidad de la sentencia apelada por infracción de normas y garantías procesales que le han causado indefensión) no se estima. Hemos de partir de la regulación respecto a la nulidad que se pretende, a tal efecto el artículo 238.3º LOPJ dispone: 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'. Y, en idénticos términos, se pronuncia el artículo 225.3º LEC : 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'.

En cuanto a la nulidad de actuaciones de la primera instancia que se quiera hacer valer en el recurso de apelación, dispone el artículo 459 de la Ley Enjuiciamiento Civil : 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

En el presente caso se alega, esencialmente la nulidad e indefensión por una doble causa: uno, al haberse acudido al emplazamiento por edictos ( artículo 164 LEC ), con la consiguiente declaración de rebeldía, cuando en las actuaciones constaba el domicilio del demandado, en el que se le notificó la sentencia; y dos, al no notificársele la diligencia de ordenación de 12-6-2018, en que se declaraba la rebeldía.

La modalidad del emplazamiento mediante edictos del artículo 164 LEC , aun siendo válido constitucionalmente, exige, por su condición de último remedio de comunicación, no sólo el agotamiento previo de otras modalidades de más garantía y la constancia formal de tener a la parte como persona en ignorado paradero o domicilio desconocido, presupuesto de la citación por edictos, se halle fundada en criterio de razonabilidad que lleve a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de comunicación. En tales supuestos resulta exigible que el órgano judicial observe una especial diligencia agotando previamente todas las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción por su destinatario de la notificación (a tal efecto, la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, así la Sentencia Tribunal Constitucional, Sala Segunda, nº 180/2015 de 7 Septiembre 2015, Recurso 3372/2013 ' 4. Este Tribunal ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ) garantiza a todos los que puedan resultar afectados por la decisión que se dicte en un proceso judicial el derecho a conocer su existencia, a fin de que tengan la posibilidad de intervenir en él, ser oídos, y ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos, y en este sentido es reiterada la doctrina constitucional sobre la importancia de los actos de comunicación para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ). El órgano judicial tiene no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso, lo que, como recordábamos en la STC 131/2014, de 21 de julio , FJ 3, comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero. En este sentido, hemos reiterado 'la preeminencia del emplazamiento personal -en sus diversas formas- frente al realizado por edictos, de tal modo que esta segunda forma de comunicación, si bien válida constitucionalmente, se concibe en todo caso como un remedio último de carácter supletorio y excepcional, que requiere el agotamiento previo de las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción de la notificación por el destinatario de la misma, a cuyo fin deben de extremarse las gestiones en la averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales, de manera que la decisión de notificación mediante edictos debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza, o al menos a una convicción razonable, de la inutilidad de los medios normales de citación (por todas, SSTC 158/2007, de 2 de julio , FJ 2 ;32/2008 , de 25 de febrero , FJ 2)' [ STC 158/2008, de 24 de noviembre , FJ 2]'.

En el mismo sentido, Sentencia Tribunal Constitucional, Sala Segunda, nº 167/2015 de 20 Julio 2015, Recurso 6203/2013 '. Ello implica que el órgano judicial tiene no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero.

En este sentido hemos declarado que, cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos (por todas, SSTC 40/2005, de 28 de febrero , FJ 2 ;293/2005, de 21 de noviembre, FJ 2 , y 245/2006 , de 24 de julio , FJ 2)'.

En consonancia con ello, hemos afirmado en la STC 136/2014, de 8 de septiembre , FJ 2, que 'cuatro son los presupuestos que venimos analizando para acreditar la vulneración de este derecho fundamental por falta de emplazamiento personal: 1) La titularidad por el demandante de amparo, al tiempo de la iniciación del proceso, de un derecho e interés legítimo y propio, susceptible de afectación por la causa enjuiciada, en las resoluciones judiciales recurridas. La situación de interés legítimo resulta identificable con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida; 2) La posibilidad de identificación del interesado por el órgano jurisdiccional; 3) El cumplimiento por el órgano judicial de su obligación constitucional de velar para que los actos de comunicación procesal alcanzasen eficazmente su fin, lo que significa, entre otras cosas, concebir los emplazamientos edictales como modalidades de comunicación de carácter supletorio y excepcional ( STC 126/1999, de 28 de junio ) o no presumir sin más que las notificaciones realizadas a través de terceras personas hayan llegado a conocimiento de la parte interesada cuando la misma cuestiona con datos objetivos que así haya sido ( STC 113/2001, de 7 de mayo ); y 4) Por último, que el recurrente en amparo haya sufrido como consecuencia de la omisión del emplazamiento una situación de indefensión real y efectiva, lo que no se da cuando el interesado tiene conocimiento extraprocesal del asunto y, por su propia falta de diligencia, no se persona en la causa. El conocimiento extraprocesal del litigio ha de verificarse mediante una prueba suficiente, que no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones (por todas, SSTC, 102/2003, de 2 de junio , FJ 2 ;102/2004, de 2 de junio , FJ 3 ;207/2005, de 18 de junio , FJ 2 ;246/2005, de 10 de octubre, FJ 3 , y 124/2006, de 24 de abril , FJ 2)'.

Si trasladamos la doctrina reseñada al supuesto del presente recurso hemos de concluir que la citación por edictos acordada mediante diligencia de ordenación de 14-5-2018, a los efectos del artículo 164 LEC , fue conforme a Derecho puesto que previamente se intentó el emplazamiento personal del demandado en su único domicilio conocido el día 3 de mayo de 2018, a través de funcionario del SCACE, que dejó aviso de su realización. Seguidamente, la diligencia de ordenación de 9-5-2018 deja constancia del resultado negativo de acuse de recibo, habiéndose intentado su notificación a través del SCACE, así como, realizada investigación domiciliaria en el Punto Neutro Judicial, de la que ha resultado el mismo domicilio que consta en la demanda (y que es el real y efectivo del ahora apelante y donde se le notificó la Sentencia), dándose entonces traslado a la parte demandante que afirma que el único domicilio que conoce es el expuesto en la demanda, coincidente con el que aparece en el PNJ, por lo que por diligencia de ordenación de 14-5-2018 se acuerda el emplazamiento por edictos, que efectivamente se llevó a efecto, y transcurrido que fue el término el plazo de personación sin verificarse, se dictó la diligencia de ordenación de 12-6-2018, con la declaración de rebeldía.

Esta diligencia de ordenación acordaba, entre otros, su notificación por correo con acuse de recibo, conforme con el art. 497.1 LEC , y la citación a las partes para la vista. Sin embargo, no hay constancia en autos de haberse producido dicha notificación ni ninguna otra sustitutiva, de tal forma que el apelante no pudo conocer, antes de dictarse la Sentencia, que había sido declarado en rebeldía, ni evidentemente supo de la existencia de su convocatoria a la vista.

Al respecto, tres son los requisitos que la jurisprudencia ha establecido para que pueda afirmarse la existencia de indefensión: a) que el vicio procesal sea grave y esencial; b) que produzca una indefensión real y efectiva - o sea material, no solamente formal- , STS de 18 de julio de 2002 ; y c) que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente, STS de 6 de abril de 2000 (en nuestro caso, en el primer momento que se pudo, que fue al momento de recurrir la Sentencia).

Sin embargo, el apelante no ha podido explicar cuál ha sido la indefensión efectiva y material que ha sufrido. Su recurso únicamente impugna la cuantía y el carácter indefinido de la pensión compensatoria, a cuyo establecimiento, en otros términos, no se opone, La determinación de tales aspectos se realiza en su totalidad a través una prueba objetiva, esencialmente documental, referida a las edades y condiciones laborales y sociales de las partes y a su situación económica. Además, cuando el Juez de instancia se refiere en su Sentencia a la apreciación de la ficta confessio, lo hace con carácter puramente accesorio y a mayor abundamiento. Por lo demás, se ha admitido en esta segunda instancia toda la prueba propuesta por el apelante y el Tribunal de apelación ha tenido a su vista el completo aparato probatorio para resolver la cuestión planteada.

Por tanto, es procedente desestimar la pretensión de nulidad de actuaciones y ha de entrarse en el fondo del asunto.



SEGUNDO.- Se impugna, respecto a la pensión compensatoria, su cuantía (400 euros, aproximadamente el 43 % de los ingresos mensuales del demandado), solicitándose que, aun manteniendo su carácter indefinido, se rebaje a 200 euros mensuales, dados los ingresos efectivos del demandado, que no llegan a los 900 euros y los que percibe la actora (pensión no contributiva de 380 euros al mes).

Basa el Juez de instancia su decisión tanto en la duración del matrimonio (46 años) como de la dedicación de la actora al cuidado de la familia, así como de su edad actual (69 años), que carece de cualificación profesional, y sus únicos empleos han sido esporádicos y de corta duración, su precaria situación económica (testifical de sus hijos, que la han tenido que ayudar para subsistir). Por otra parte, se establece el carácter indefinido de la pensión pues la situación de la actora no tiene visos de mejorar pues no resulta factible que se incorpore al mercado laboral, existiendo en fin un evidente desequilibrio que ha de reequilibrar.

No obstante, entendemos que a la vista de los respectivos medios económicos de que disponen ambas partes, y suponiendo verosímilmente que los gastos vitales necesarios y básicos de ambos son similares, nos parece excesivo establecer el porcentaje del 43 % de los no muy sustanciosos ingresos del demandado y que es más acorde con estos datos y con las decisiones ya establecidas por este Tribunal en supuestos similares al presente, la determinación de la cuantía en 300 euros mensuales, manteniendo su carácter indefinido.



TERCERO.- Costas procesales.- No se imponen las costas de la apelación a ninguna de las partes, dada la estimación parcial del recurso.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Mérida de fecha 20-IX-2018 (autos 66/2018), revocándola en el único sentido de establecer el importe de la pensión compensatoria que ha de abonar el demandado a la actora en la cantidad de trescientos euros (300 €) mensuales, confirmándose en el resto. Sin costas.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr.

Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-