Sentencia CIVIL Nº 77/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 703/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00077/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
N.I.G. 07040 42 1 2018 0001620
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000703 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000283 /2018
Recurrente: CAJASUR BANCO, S.A.
Procurador: VIRGINIA MAGDALENA CENTENERA SAMPER
Abogado:
Recurrido: Eulalia , Jose Augusto
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: ,
S E N T E N C I A Nº 77
Ilmos. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a siete de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE
MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 283/2018, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 703/2018, en los que aparece como parte apelante, CAJASUR BANCO, S.A.,
representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. VIRGINIA MAGDALENA CENTENERA SAMPER y

asistida por el Abogado D. RAMÓN MARQUEZ MORENO; y como parte apelada, Dª Eulalia y D. Jose
Augusto , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA y asistidos por la
Abogada Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma en fecha 22 de junio de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Jose Augusto y Dª Eulalia , con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera CAJASUR BANCO S.A., con Procuradora Sra. Centenera Samper, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria celebrado en fecha 9 de febrero de 2006 y novación de fecha 28 de abril de 2009, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la misma desde la celebración del contrato y sus intereses legales, desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, así como al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 23 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula suelo, por parte de D. Jose Augusto y Dª Eulalia , frente a la entidad 'Caja Sur Banco, SA'; en suplico de que se ' dicte sentencia por la que se declare la NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en la CLÁUSULA FINANCIERA TERCERA y la CLÁUSULA FINANCIERA TERCERA BIS apartado ( Índices de referencia sustitutivos ) de la escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO , otorgada en fecha 9 de Febrero de 2006 ante el Notario DOÑA RAFAELA LINDO GARCIA (Protocolo núm. 197), así como su posterior novación prevista en la ESTIPULACIÓN Tercera apartado Índices de referencia sustitutivos de la Escritura de AMPLIACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO otorgada en fecha 28 de Abril de 2009 ante el notario DOÑA RAFAELA LINDO GARCIA, protocolo nº 381 y todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular: Se condene a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula.

Se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de las referidas cláusulas, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dichas cláusulas y los que resulten de suprimir las mencionadas cláusulas, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 9 de Febrero de 2006 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

Se condene a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de las referidas cláusulas.

Se condene a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de las cláusulas desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

SUBSIDIARIAMENTE, se declare la NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en la CLÁUSULA FINANCIERA TERCERA y la CLÁUSULA FINANCIERA TERCERA BIS apartado ( Índices de referencia sustitutivos ) de la escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, otorgada en fecha 9 de Febrero de 2006 ante el Notario DOÑA RAFAELA LINDO GARCIA (Protocolo núm. 197), y todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular: Se condene a la demandada a la eliminación de las precitadas cláusulas.

Se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de las referidas cláusulas, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dichas cláusulas y los que resulten de suprimirla, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 9 de Febrero de 2006 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

Se condene a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de las referidas cláusulas.

Se condene a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de las cláusulas desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la contraparte' ; fue contestada por ésta última; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó sentencia a 22- junio-18 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Jose Augusto y Dª Eulalia , con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera CAJASUR BANCO S.A., con Procuradora Sra.

Centenera Samper, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria celebrado en fecha 9 de febrero de 2006 y novación de fecha 28 de abril de 2009, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la misma desde la celebración del contrato y sus intereses legales, desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, así como al pago de las costas procesales'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de la entidad demandada, alegando que tal cláusula era inexistente desde el pacto de fecha 23-julio-2015 o pacto transaccional de novación, por lo que los actores carecen de acción; e interesa que ' se dicte Sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto por esta parte, revoque INTEGRAMENTE la Sentencia de Instancia en el sentido de desestimar la demanda en los pronunciamientos impugnados en su día, interpuesta por la representación procesal de Jose Augusto Y Eulalia contra mi principal, todo ello con expresa imposición a la adversa en las costas causadas según ordena el artículo 397 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil'.

La representación procesal de los actores se opone al recurso formalizado de adverso, alegando la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y la propagación de la ineficacia del negocio jurídico, y la nulidad de la renuncia de acciones futuras; por lo que interesa ' se dicte sentencia que en virtud de la cual se desestime en su integridad el recurso de apelación formulado de contrario, imponiendo a la demandada las costas de ambas instancias'.



SEGUNDO.- Con referencia a la cláusula suelo, en cuanto al denominado juicio de transparencia de la cláusula, debemos recordar, tal como señaló esta Sala, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de octubre y 28 de noviembre de 2.017 , que nos hallamos ante una cláusula impuesta, esto es, de las recogidas en el artículo 3.2 de la Directiva, a cuyo tenor, ' se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión '. Como se señala en el apartado 156 de la STS de 9 de mayo de 2.013 , y en apreciación aplicable a la concreta cláusula objeto de enjuiciamiento, ' es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicio de uso o consumo común, ordinario y generalizado, a que alude el artículo 9 del TRLCU.

En él se cumple el fenómeno de que una de las recurridas describe como 'take it or leave it' -lo tomas o lo dejas-. Entre ellos se hallan los servicios bancarios y financieros..' La misma sentencia indica que la carga de la prueba de la existencia de la negociación individual incumbe a la entidad bancaria, pues otra tesis abocaría al consumidora la imposible demostración de un hecho negativo, y que ' la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión ni en su contenido, de tal forma que se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar '. Así se indica en el artículo 82.2 TRLCU al indicar que ' el empresario que afirme que una determinada cláusula no ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba '.

En el supuesto enjuiciado tal prueba no se ha practicado.

Asimismo, el vigésimo considerando de la Directiva 93/13, indica que 'los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas'.

La tan indicada STS de 9 de mayo de 2.013 , con referencia a la STS de 18 de junio de 2.012 , dice que ' el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil... cuando se proyecta sobre elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado,..... como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica, tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.... Como afirma el IC 2.000, el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa... Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato '. Esta doctrina ha sido corroborada, por las STS de 8 de septiembre de 2.014 , 24 de marzo de 2.015 , 25 de marzo de 2.015 , 23 de diciembre de 2.015 y 9 de marzo de 2.017 .

Conforme a esta jurisprudencia, y tal como señala la aludida STS de 9 de marzo de 2.017 : 'el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93, según el cual el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. '(El control de transparencia) como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' ( sentencias 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo ).

3. Esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y al alcance del control de transparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en la STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ) y en las más recientes SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García ).

Para la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ), 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 ¡no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (ap. 71), sino que 'esa exigencia debe entenderse de manera extensiva' (ap 72). En el caso al que se refería la STJUE, en que la cláusula controvertida contenía un mecanismo de conversión de la divisa extranjera, el TJUE concluye: '75 (...) la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible gramaticalmente se ha de entender como un obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Por la su parte, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap. 49), añade: '50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

'51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ), de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

La reciente STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus (C-421/14 ), explicita la consecuencia o efecto de que una determinada cláusula, referida al objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, no pase el control de transparencia: '62 (...) según el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , las cláusulas que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarle como contrapartida, por otra -cláusulas comprendidas en el ámbito regulado por esta Directiva-, sólo quedan exentas de la apreciación sobre su carácter abusivo cuando el tribunal nacional competente estime, tras un examen caso por caso, que han sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (...) La ratio de la STS de 9 de mayo de 2.013 , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactado.

Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.

5. En una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba.

En parecido sentido, las STS de 8 de junio y 7 de noviembre de 2.017 destacan: ' A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

En el supuesto enjuiciado, esta Sala, valorando en su conjunto la prueba practicada, ratifica la argumentación de la sentencia de instancia, y llega a la conclusión de que al consumidor le pasó inadvertida dicha cláusula y que no se percató de la carga económica y jurídica que implicaba, al no haberse probado que fue informado conforme a la doctrina jurisprudencial antedicha, y cabe destacar: A) Ausencia de toda prueba acreditativa de que la entidad demandada prestó la información a la consumidora hoy demandante, y ni siquiera han sido aportados como testigos los empleados de la entidad demandada que supuestamente la informaron. Se recoge en la oferta vinculante, y si bien puede detectarse con una lectura muy minuciosa del documento, no está en modo alguno resaltada en negrita o por cualquier otro modo, que permita conocer a los consumidores que a pesar de contratar un interés variable del Euribor más un coeficiente, el mismo puede convertirse en un interés fijo si tal índice baja sensiblemente, y ello consideramos no es convenientemente resaltado, ni en los impresos, ni en la escritura ni en la oferta previa.

No cabe duda de que se trata de una condición general de la contratación, impuesta y no negociada individualmente. La circunstancia de que en la parte final de la escritura, el Notario, entre otros aspectos refiera una especial advertencia de que ' se han establecido límites a las variaciones de los tipos de interés ', se reputa insuficiente para considerar cumplido el control de transparencia.

B) En la documentación aportada, la cláusula suelo queda enmascarada en un contexto de múltiples estipulaciones, con una muy especial y extensa referencia a las bonificaciones del diferencial, tras lo cual se inserta la que nos ocupa, sin expresión en negrita o, en alguna forma que la identifique con claridad, e impida que pase desapercibida por los clientes.

C) Ausencia de simulaciones. No se ha acreditado su realización, y en modo alguno se explica lo que pasaría en el supuesto finalmente acaecido de considerables bajadas en el tipo de interés variable pactado, como así finalmente ha acaecido. Ello implica que no hay información previa clara y comprensible sobre el coste con otras modalidades de préstamo.

D) En el caso concreto se aprecia la concurrencia de las circunstancias expuestas en la tan aludida STS de 9 de mayo de 2.013 , singularmente la falta de acreditación por la entidad bancaria demandada de la comprensibilidad real de su importancia por los consumidores en el desarrollo razonable del contrato: ' 217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.

219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo........, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios ', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.' En consecuencia, procede declarar que la cláusula suelo no supera el control de transparencia.

Ídem, según sentencia de esta Sala, de fecha 24-9-2018 ; entre otras.



TERCERO.- La parte demandada invoca y defiende la improcedencia de declarar nula la cláusula 'suelo', cuando ya había sido eliminada por las partes, según el denominado 'documento privado novación modificativa préstamo hipotecario', de fecha 23-julio-2015, siendo que la operación de préstamo con garantía hipotecaria es de fecha 9-febrero-2006. El documento de referencia no se remite a la ampliación de 28- abril-2009, y de su contenido no puede deducirse que, desde la firma por las partes, ya no haya cláusula 'suelo', ni concluirse que falta legitimación activa por carencia de acción y de objeto, pues precisamente las partes acordaron la eliminación del tipo mínimo de intereses, a modo de novación modificativa, que no de transacción, aunque la cláusula se eliminaría definitivamente tras el abono de la cuota de 9-septiembre-2015, y sin limitación a la baja. Con todo, quedaban subsistentes los restantes pactos y condiciones del préstamo, sus novaciones y la hipoteca constituida (estipulación segunda y quinta); y, como no podía ser menos la parte prestataria (véase estipulación sexta) se daba por satisfecha con la eliminación del tipo mínimo, pero así como la entidad financiera no renunciaba a nada, la prestataria no recibía restitución alguna derivada de la aplicación de la cláusula admitida desde la fecha de formalización de la hipoteca (9-2-2006).

Declarada la nulidad de la cláusula suelo, tal ineficacia arrastra a pactos novatorios posteriores que la afectan; y por tanto, procede la restitución íntegra de los cobros excedidos, con más sus intereses desde las respectivas fechas de cada pago; resultando igualmente nula la renuncia a ejercitar acciones futuras por parte de los demandantes que, aún siendo voluntaria, desconocían las consecuencias jurídicas y económicas que se derivaban del pacto novatorio y de su aceptación, a partir de la fecha de constitución del préstamo hipotecario originario (aplicación de la cláusula suelo desde el 9-2-2006). El documento privado no cuantifica los cobros excedidos hasta la fecha, ni recoge ofrecimiento alguno a los prestatarios por parte de la entidad prestamista, ni éstos renunciaron a reclamarlos o a ejercitar las acciones que estimaren oportunas.

La conclusión es que el contrato privado no refleja ni recoge concesiones recíprocas, por lo que se descarta que se esté ante una transacción o acuerdo transaccional, sino ante una novación modificativa como su mismo título indica.

Y, como se decía en la Sentencia de fecha 29-enero-19 : ' la estipulación por la que se suprime la cláusula suelo en la escritura de 28.05.2.014, transcrita en el hecho probado F), y especialmente en la frase 'mostrando su conformidad a la entidad a las liquidaciones efectuadas', en modo alguno puede considerarse como una renuncia de los hoy demandantes de su derecho a reclamar las consecuencias de una cláusula nula, y no reúne los requisitos de expresa, clara y terminante, exigidos por una reiterada doctrina jurisprudencial.

Tampoco consideramos que pueda ser tratada como una transacción extrajudicial, pues no consta en qué aspectos controvertidos hubiere cedido la entidad bancaria. Es de reseñar que en dichas fechas se había dictado ya la trascendental sentencia de 9 de mayo de 2.013, y entonces la doctrina del Tribunal Supremo consideraba que en caso de nulidad de la aludida cláusula no podía tener efectos retroactivos con anterioridad a la fecha de tal sentencia. Del contexto de documentación cabe inferir que la situación económica de los prestatarios era apurada, y con tales novaciones se trataba de evitar una ejecución hipotecaria. También es de reseñar que la parte demandada no ha propuesto finalmente la prueba testifical del director de la sucursal, la cual hubiera podido permitir conocer las circunstancias concurrentes o situación en que se concertó esta última escritura pública.

Se desestima el motivo del recurso '.

Y en la Sentencia nº 596 de 26 de noviembre de 2018 este Tribunal ya reseñaba que: ' Sobre la previa cancelación del préstamo, ya decía este Tribunal en la Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2018 , ante un supuesto similar, que: ' Centrado de este modo los términos de la presente alzada, y por lo que se refiere a la excepción a la excepción de prescripción de la acción restitutoria, en Sentencia de 12 de diciembre de 2017 , con ocasión de analizar las cláusulas contenidas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria que al momento de la interposición de la demanda ya se había consumado (cancelado) que:'La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según los artículos 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1.301 del CC . Asimismo, el art. 83 RDL 1/2007 TRLGDCU dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, con la prevención de que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

El plazo cuatrienal del artículo 1.301 del Código Civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible.

La STS de 25 de marzo de 2.015 , indica: 'Recoge como regla general que la ineficacia de los contratos -o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone, y es el artículo clásico citado cuando se plantea el debate que nos ocupa, el 1303 del Código Civil, a cuyo tenor '(...) declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes' ; y en la de fecha 9-julio-18: ' Este tipo de contratos, recogidos en documento privado, siempre teniendo muy en cuenta las circunstancias del caso concreto, han resultado polémicos en cuanto a su validez, y en la denominada jurisprudencia menor, con frecuencia, ha sido declarada su nulidad, tal como se recoge en la sentencia de la A.P de Zaragoza antes citada por la sentencia de instancia, todo ello en aplicación del artículo 1.208 CC , conforme al cual será nula la novación si también lo fuere la obligación primitiva, salvo que la ratificación convalide actos nulos en su origen. Asimismo, en la alegada sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 2.016 , con base a un documento que parece muy análogo al que nos ocupa, se llegó al convencimiento de que en dicho supuesto concreto, se había superado el control de transparencia de la cláusula suelo, en préstamo concedido por la misma entidad bancaria que en esta litis.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la reciente STS Pleno de 11 de abril de 2.018 , y fija doctrina jurisprudencial sobre la cuestión, casando la sentencia de instancia.

Como aspectos más relevantes de dicha resolución, la cual trata sobre un contrato que califica como de transacción extrajudicial, en base a un documento fechado en enero de 2.014: A) Desestima la pretensión de la entidad prestamista en cuanto a que se acredite que el prestatario conociere la limitación de variabilidad del tipo de interés al suscribir el primer contrato.

B) Califica dicho tipo de contratos como transacciones extrajudiciales, las cuales califica como de materia disponible al indicar : 'Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez......

6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.....

En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos....

7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. .....

Por otra parte, (el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero), de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia......

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad...... Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%......., 9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción......

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

Como aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, con el concreto contrato recogido en documento privado, debemos destacar: A) De su lectura se infiere que el documento ha sido redactado por personal de la entidad bancaria. No consta ni que el demandante tenga especiales conocimientos jurídicos, ni que los suscribiese convenientemente asesorado.

B) No se ha practicado prueba sobre las circunstancias que han rodeado la firma de dicho documento prácticamente dos años después de la firma de la escritura que nos ocupa. Ello provoca dudas sobre si el consumidor demandante estaba convenientemente informado de la carga jurídica y económica que comportaba el contrato suscrito.

C) La calificación de dicho documento como transacción extrajudicial es sumamente dudosa, puesto que en mismo no se alude a la situación de incertidumbre en la litigiosidad sobre cláusulas suelo existentes en agosto de 2.014. En tal fecha ya había sido dictada la STS de 9 de mayo de 2.013 , de amplia repercusión en los medios de comunicación, y todavía no se había dictado la STJUE de 21 de diciembre de 2.016 , sobre los efectos retroactivos de la cláusula, con lo cual existía una notable incertidumbre jurídica sobre el particular, en cuanto a su repercusión sobre cuotas vencidas con anterioridad al día 9 de mayo de 2.013. No obstante, en el expositivo no se dice que se trate de una transacción extrajudicial, pues se alude como justificación del documento, a que se tiene en cuenta 'en consideración a la vinculación del cliente con la entidad'. De ello se deduce que ante tal vinculación del cliente a la entidad bancaria, ésta última en el futuro, se deja sin efecto la cláusula suelo, en los dos años siguientes se aplicará, si bien como un interés fijo pactado, y en los 36 años restantes no se aplicará. El consumidor no reconoce contrapartida alguna, y no renuncia a acción ulterior alguna. Podría especularse que la contrapartida para la entidad bancaria es un reconocimiento de que dos años antes tal cláusula 'fue aceptada por el prestatario con pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', pero no deja de resultar extraño que una entidad bancaria proceda a una rebaja sensible en los tipos de interés cuando se le indica que la misma fue contratada con un exquisito cumplimiento del control de transparencia.

También como un acuerdo en el que el consumidor demandante renuncia implícitamente a una reclamación ulterior, a cambio de reconocer la procedencia de la aplicación de la cláusula suelo durante cuatro años, pero ello tampoco se explicita con claridad, y, reiteramos, no se ha practicado prueba sobre las circunstancias en que se suscribió dicho documento, lo cual redunda en perjuicio de la entidad bancaria, y con notables dudas de si el mismo supera el control de transparencia, pues lo único que puede deducirse del mismo es que el cliente demandante en dicha fecha se apercibió de la existencia de la cláusula suelo.

Con tales antecedentes, debemos concluir que este documento no convalida la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de 2.012, pues, en aplicación del artículo 1.208 del Código Civil , una novación no puede convalidar un contrato nulo ab initio; y por cuanto, no puede considerarse como una transacción extrajudicial en el sentido aludido en dicha importante STS, aparte de que no consta acreditado que este último contrato supere el control de transparencia. Tampoco lo consideramos en este supuesto como una convalidación de un contrato inicialmente nulo.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida' .

Ídem, según las Sentencias de esta Sala, de fechas 24-9 , 9-7 , 4-10 , 27-12 , 26-11-2018 , y 29-1-2019 ; entre otras.



CUARTO.- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca acuerda,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Virginia Centenera Samper, en representación de la entidad 'Caja Sur Banco, SA', contra la Sentencia de fecha 22- junio-2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 283/2018, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud, 2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.