Sentencia CIVIL Nº 77/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 862/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866210
FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120170053867
Recurso de apelación 862/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 320/2017
Parte recurrente/Solicitante: UN MAR D'IDEES, SCP, Cristina , Luis Miguel
Procurador/a: Carles Badia Martinez, Carles Badia Martinez, Carles Badia Martinez
Abogado/a: Xavier Sasot Bairaguet
Parte recurrida: INSTAL.LACIONS INTEGRALS REIG, S.L.
Procurador/a: Carmen Ribas Buyo
Abogado/a: Francisco Neira Leon
SENTENCIA Nº 77/2019
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Paulino Rico Rajo
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 6 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 27 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 320/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Carles Badia Martinez, en nombre y representación de UN MAR D'IDEES, SCP, Cristina y Luis Miguel contra Sentencia de 18/06/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Carmen Ribas Buyo, en nombre y representación de INSTAL.LACIONS INTEGRALS REIG, S.L..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador/a Sr/a Ribas Buyo debo condenar y condeno a UN MAR D'IDEES, SCP, a Dª Cristina y a D. Luis Miguel a que abonen a INSTAL.LACIONS INTEGRALS REIG, S.L. la cantidad de 18.348,27 € más intereses.

Se imponen las costas a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 06/02/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Sanahuja Buenaventura .

Fundamentos

PRIMERO.- INSTAL.LACIONS INTEGRALS REIG, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra UN MAR D'IDEES, SCP, la Sra. Cristina y el Sr. Luis Miguel , en reclamación de la cantidad de 21.935,13 €, intereses y costas, por las facturas dejadas de abonar (de fechas 25-11-2015, 9-12-2015, 28-10-2015, y 15-12-2015), por las obras de adecuación de un local de negocio para la actividad de copistería, en la C/ Joan Güell 142, de Barcelona, que comprendía albañilería, la fontanería, la instalación eléctrica, telefonía y datos, extintores, contraincendios, motores de persiana y el pintado final, presupuestado todo ello en un total de 48.000.- €, más IVA, lo que hace un total de 58.080.- €.

UN MAR D'IDEES, SCP, la Sra. Cristina y el Sr. Luis Miguel se oponen y afirman que las partes convinieron que las obras debían finalizar en el plazo máximo de 2 meses, y que se pactó un contrato de ejecución de obra, en la modalidad llaves en mano, siendo el único trabajo 'no incluido' la solicitud de licencia municipal; que la contratista no finalizó los trabajos contratados, ni llevó a cabo otros trabajos complementarios, invocando la exceptio non rite adimpleti contractus. Detalla que a primeros de enero de 2015, el Sr. Jose Ignacio , profesional del sector del aire acondicionado, constató una serie de defectos en la planificación y el proyecto de la contrata de la obra, y posteriormente encargó una pericial al Sr. Rogelio para que detallara los trabajos del presupuesto que no habían sido realizados. Considera que la factura de abono, de 31-12-2015, por importe de 21.935,12 €, debe ser interpretada como una renuncia al cobro de las cuatro facturas que ahora se reclaman.

La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda, argumentando: '... a nuestro entender la pretensión de la demandada encaja con la literalidad del artículo 1594 del CC con las matizaciones que analógicamente resultan de los artículos 1106 y 1107 CC , de suerte que la finalización anticipada del contrato por la sola voluntad de UN MAR D'IDEES, SCP, Dª Cristina y D. Luis Miguel debe compensarse en concepto de indemnización en favor de INSTAL.LACIONS INTEGRALS REIG, S.L. tomando como base la cantidad presupuestada y la forma de pago aplazado.

En efecto, respeto del presupuesto inicial (Doc. 2) la reclamación de la actora se centra en el pago del 30 % pendiente (17.424 €) al que descontando el abono de materiales y el importe de unos trabajos no ejecutados por indicación de Dª Cristina detallados como pulido, abrillantado, regleta y fluorescentes por 941,50 € y reconocido por la actora es por lo que se la cantidad debida se fijaría en 16.284,79 € (IVA incluido).

Por su parte, la demandada, con base en el peritaje de D. Rogelio (Doc. 10) reconoce que se ha ejecutado un 83,79% respecto de lo proyectado, por lo que deducimos que pendiente de ejecutar alrededor de un 16%, desproporcionada resulta su decisión de resolver unilateralmente la obra.

Aporta la demandada una serie de facturas para acreditar que al no finalizarse adecuadamente el trabajo, lo tuvo que verificar a su costa, así la factura de D. Marcial por importe de 1590 € para la elaboración y legalización del proyecto de BT (Doc. 11 y 12), de Common Sense para la reparación y realización de tuberías y desagües de 877,25 € (Doc. 18), facturas de abrillantado de 1913, 91 € (Doc. 19), facturas por trabajos eléctricos del Sr Pascual por 1.086, 91 € (Doc. 13), Motor de persianas por 459,80 € (14), y factura emitida Jose Ignacio por trabajos eléctricos por importe de 2.914,01 €, si bien en el acto de la vista rebajó a 725 € el importe de los trabajos centrados en las fugas del AC.

En definitiva, se trata de analizar si habiéndose ejecutado casi todo el proyecto de obras pactado entre las partes, el desistimiento unilateral de los hoy demandados queda suficientemente justificado con la aportación de facturas por trabajos que ' a priori' encajarían con las partidas pendientes de ejecución.

A nuestro entender, ha quedado acreditado que a medida que se iba ejecutando la obra presupuestada la demandada introducía modificaciones sobre plano lo que en definitiva retrasó la ejecución de la obra. A mayor abundamiento, de no haberse resuelto unilateralmente la obra nada impide afirmar que las deficiencias advertidas en el dictamen de Sr. Rogelio (Doc. 11 contestación) podrían haberse resuelto 'motu proprio' por parte de INSTAL.LACIONS INTEGRALS REIG, S.L. de habérseles dejado finalizar la obra, por lo que entendemos que respecto de los 16.284,79 € pendientes de pago, y admitida la ejecución del 83,79%, no procede verificar rebaja alguna en el precio, ya que la parte pendiente de ejecución deberá ser satisfecha a la actora en concepto de indemnización de daños y perjuicios del 1101 CC a satisfacer por la demandada.

En cuanto a los trabajos fuera de presupuesto reflejados en los documentos 5 y 6, candados (300,08 €, Doc. 7) y leds de la 1ª planta (Doc. 7), a nuestro entender implican duplicidad de conceptos y debe entenderse incluidos en lo presupuestado inicialmente, excepto la factura por candados que no se mencionan ni deben incluirse en el concepto genérico de obras 'llave en mano' alegado por la demandada, y excepto el importe de los Leds de la 1ª planta por importe de 1.763, 40 €, con exclusión del resto de conceptos incluidos en el doc. 8 que deberán sobreentenderse dentro del presupuesto doc. 2. Así pues, deberán añadirse 2.063,48 € (300,08 € + 1.763, 40 €) a las pretensiones de la actora precitadas (16.284,79 €).

En su virtud, se admitirá sustancialmente la demanda y se condenará a los codemandados a pagar a la actora la cantidad de 18.348,27 €.'

SEGUNDO.- La representación de UN MAR D'IDEES, SCP, la Sra. Cristina y el Sr. Luis Miguel plantea en su recurso los siguientes motivos: - Incongruencia omisiva de la sentencia, respecto a las alegaciones sobre la exceptio non rite adimpleti contractus: . Nada dice en cuanto a la consideración del contrato como Llaves en mano, puesto que es un contrato de ejecución de obra que debe entregarse a la propiedad totalmente finalizada con los permisos, e informes técnicos en cumplimiento de la normativa, para que pueda la propiedad iniciar de inmediato desde su recepción la actividad para la que se adecua el local con la obra contratada.

. Nada dice del plazo contractual establecido para la ejecución de la obra, acordados en dos meses, al objeto de que los recurrentes pudiesen iniciar su actividad comercial aprovechando la campaña de navidad.

. Nada dice en cuanto al incumplimiento contractual de la actora, que no completó los trabajos arrendados en su totalidad, cumpliendo por tanto sus obligaciones contractuales de forma defectuosa y parcial, obligando a la recurrente a contratar tres meses después, y previo informe pericial del estado de ejecución de la obra, su finalización con terceros industriales.

. Nada dice en cuanto a los efectos jurídicos (doctrina de los actos propios) de la emisión de factura de abono por parte de la adversa, por la que anuló las facturas cuyo supuesto impago reclama por este procedimiento.

- Error de derecho en la aplicación del artículo 1124 del Código Civil , al obviar la institución jurídica de la facultad de resolver las obligaciones recíprocas en caso de incumplimiento de la contraparte.

- Error en la valoración de la prueba, tanto de la documental, como de la numerosa testifical y pericial, que acredita la mala praxis profesional en el momento de la redacción y formalización del contrato-presupuesto de la obra, como en la defectuosa ejecución tanto de la instalación eléctrica, como del aire acondicionado.



TERCERO.- Una nueva valoración de la prueba conduce a la estimación del recurso y la desestimación de la demanda.

Ha quedado acreditado que UN MAR D'IDEES, SCP aceptó el presupuesto de INSTAL.LACIONS INTEGRALS REIG, S.L., de fecha 28-9-2015, por un importe de 48.000 €, más IVA, para ' Adecuación de un local para dedicarlo a una copistería, formado por la instalación eléctrica, instalación de voz y datos, instalación de climatización y ventilación, cerramientos y contraincendios '. Incluía ' Albañilería y fontanería ', ' Pintura y abrillantado '. Y se indicaba en el presupuesto que: ' Toda la instalación eléctrica se efectuará según el Reglamento Electrotécnico de Baja Tensión, aprobado por Real Decreto 842/2002, de 2 de agosto' ' La instalación de ventilación cumplirá con el Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios (RITE), Real Decreto 1027/2007, de 20 de julio y la posterior modificación Real Decreto 1826/2009, de 27 de noviembre, por el que se modifica el Reglamento '.

Lo único que se excluía era la ' Solicitud de Licencia en el Ayuntamiento '. Y la forma de pago convenida fue: ' 40% a la aceptación del presupuesto, 30% a la mitad de la obra y 30% a la finalización de los trabajos, previa facturación '.

Como se indica en la demanda, se emitió una primera factura de 23.232.- €, que correspondía al 40% del presupuesto, que fue abonada en dos pagos los días 15 y 21 de octubre de 2015. Ejecutada la mitad de la obra, se facturó un 30% de conformidad con el presupuesto, por 17.424.- €, abonada por la demandada el 3 de noviembre de 2015. Y el 25 de noviembre de 2015 se emitió una factura por 8.705,95 €, y el 9 de diciembre de 2015 otra factura por 7.578,84 €, al considerar la actora que los trabajos presupuestados habían finalizado.

Sin embargo, ha quedado acreditado que los trabajos presupuestados no habían concluido, y que parte de los realizados se habían ejecutado de manera defectuosa.

La propia testifical propuesta por la actora así lo acredita.

El testigo Sr. Alfonso , empleado de la actora que trabajó en las obras de la copistería realizando funciones de encargado, manifestó que trabajaron sobre un plano que aportó la dueña, pero no se sabía qué maquinaria iba a traer y dónde la iba a colocar; que cuando dejaron la obra estaba prácticamente acabada, podían faltar retoques; que no conocía el presupuesto; que la duración prevista de la obra era de tres semanas, pero se alargó bastante más, porque había modificaciones constantes.

Y el testigo Sr. Baldomero , ingeniero industrial, que realizó un 'certificado' en septiembre de 2016 en relación a la instalación eléctrica, afirmó que en esa fecha la obra estaba finalizada, pero no sabe quién finalizó los trabajos. Manifestó que no dispuso del plano de los trabajos, y que es necesario un Proyecto de Baja tensión, porque es un local de pública concurrencia. Asimismo afirma que no se le encargó el proyecto para legalizar la actividad, porque aunque empezó con el permiso provisional de obras, luego hubo problemas y ya no se le encargó.

De lo manifestado por estos testigos se advierte que INSTAL.LACIONS INTEGRALS REIG, S.L., no realizó Proyecto de la instalación eléctrica que iba a realizar, a pesar de ser obligatorio conforme al Reglamento Electrotécnico de Baja Tensión, que se obligó a cumplir. Ejecutó la instalación eléctrica, improvisando, y pretendiendo que el Sr. Baldomero , ingeniero industrial jubilado, le confeccionara un Proyecto una vez que los trabajos hubieran finalizado.

Cuando la actora emite las facturas de 25 de noviembre de 2015, y 9 de diciembre de 2015, que comprenden el último 30% de lo presupuestado, lo hace porque, como indica en la demanda, considera que los trabajos habían finalizado, pero como ha quedado acreditado, con las testificales y pericial aportadas por la demandada, ni había realizado todos los trabajos presupuestados, ni los había ejecutado correctamente.

Así, el 5 de enero de 2016, el Sr. Evaristo , técnico de aire acondicionado, al que la Sra. Cristina solicitó que realizara un examen de las instalaciones, por los problemas que existían a pesar de que la actora las había dado por concluidas, remitió al letrado de INSTAL.LACIONS INTEGRALS REIG, Sr. Herminio , como habían quedado en conversaciones anteriores, un extenso mail, detallando los múltiples incumplimientos detectados (Dto. 5 de la contestación). Así, y sin recogerlos ahora todos, se indica que: ' . A nivel de proyectos: - No se dispone del proyecto de Clima, siendo claramente insuficiente el cálculo realizado para la planta superior.

- No se dispone de esquema Unifilar de la instalación eléctrica.

- No se ha identificado ningún punto de RED de datos, ni se ha certificado su correcto funcionamiento, mediante certificación de cada punto.

- No se dispone de plano de evacuación ni de sus recorridos.

. A nivel de obra, respecto al proyecto inicial, hemos detectado: - Clima: los equipos instalados el Pl. superior son diferentes a los presupuestados, y no funcionan debido a que el compresor no corresponde con el equipo interno, dando error de placa (Bus de control), con lo que se debería cambiar el compresor.

- Nº de enchufes insuficiente y no coincide con el plano aportado por Cristina para la realización del ppto. De la obra.

- ' As built': desconocemos si se aportará dicho documento, donde debe incluirse la documentación técnica de la obra, como las fichas técnicas de los equipos/Materiales, certificados de instalaciones, etc.' En la vista, el testigo-perito Sr. Evaristo , añadió que cuando examinó la instalación de aire acondicionado comprobó que la tubería estaba mal empalmada y había fugas, habían poros, por lo que hubo que cambiar toda la tubería. También dijo que el compresor que no correspondía con la unidad interior, tras las primeras visitas con REIG, lo cambiaron, pero después no quisieron realizar las reparaciones pendientes para finalizar la obra, por lo que tuvo que revisar él la instalación.

El testigo-perito, Sr. Marcial , ingeniero técnico industrial, experto en instalaciones de Baja tensión, que hizo el proyecto para la legalización de la actividad, manifestó que no se puede entregar una obra ajustada a los Reglamentos sin haber hecho el Proyecto porque es necesario para legalizar la actividad, y contratar con la compañía eléctrica suministradora. Afirmó que el Proyecto se hace al principio, cuando se inicia la obra, y el certificado final de obra se hace cuando se comprueba que se ha hecho correctamente; que en este caso no se hizo Proyecto inicialmente, por lo que tuvo que hacerlo el testigo al final, dando instrucciones a instalaciones BAYONA para que realizara las modificaciones sobre lo mal ejecutado para que se pudiera legalizar la instalación.

Así lo corroboró el testigo Sr. Pascual , que fue contratado por el ingeniero Sr. Marcial para realizar las modificaciones necesarias, quien detalló que faltaban diferenciales, y que la instalación ya estaba hecha pero los magnetotérmicos, el cable y los diferenciales no eran adecuados.

Y finalmente el perito Sr. Rogelio manifestó que realizó dos visitas a la obra en marzo de 2016, y el informe pericial en abril de ese año. Dijo que lo habitual en el mercado es que, en un presupuesto de este importe, se detallen los valores de las diferentes partidas, y en este caso no se hizo; que la compañía suministradora iba a cortarles la electricidad porque no se había legalizado la instalación, pues no había Proyecto; que el instalador tiene la obligación de preguntar al titular del negocio cuales van a ser los equipos y características de los mismos, y en base a ello hay que hacer unos cálculos, exigiendo el Reglamento (para locales de pública concurrencia mayores de 40 m2), que el Proyecto lo haga un facultativo, y no lo puede hacer un instalador. En el informe detalla que al no haber Proyecto de cálculo de los elementos, líneas secciones cables, protecciones, esquema unifilar, la instalación presenta diferentes problemas consecuencia de la mala planificación e indefinición de los elementos que forman la instalación eléctrica.

El perito Sr. Rogelio valora en abril de 2016 los trabajos realizados en 40.220.- €. Y asimismo valora en 15.500.- € los trabajos omitidos, no realizados y contemplados en el presupuesto, o mal realizados: - Proyecto eléctrico de la instalación a realizar por un facultativo (factura) 1.500.- € - Certificación por Entidad de control Ambiental (Industria) (factura) 220.- € - Modificaciones a realizar en la instalación eléctrica (factura) 898,28 € - Modificaciones a realizar en la instalación de telefonía y voz, 1.000.- € - Realización de instalación de ventilación, inexistente y ofertada, 2.080,64 € - Complemento de equipo de climatización en planta altillo, 4.370.- € - Reparación de red de drenaje equipos clima Planta Baja, 750.- € - Reubicación de equipos exteriores para cumplir con ordenanza M.A., 2.300.- € - Repasos de pintura, 800.- € - Abrillantado (factura), 1.581,80 €.

En consecuencia, entendiendo que se ha producido un cumplimiento defectuoso del contrato por INSTAL.LACIONS INTEGRALS REIG, S.L., debe prosperar la exceptio non rite adimpleti contractus invocada, y la consecuencia jurídica que ello trae consigo es que se debe reducir el precio de sus trabajos proporcionalmente a los defectos e incumplimientos de que adolece la prestación realizada.

Como expone el perito Sr. Rogelio la oferta presentada y aceptada está valorada en 48.000.- €, y los trabajos realizados se valoran en 40.220.- €. Habiendo abonado UN MAR D'IDEES, SCP la cantidad de 33.600.- €, existe una diferencia a favor de INSTAL.LACIONS INTEGRALS REIG, S.L. de 6.620.- €. Pero como los trabajos a realizar para complementar el presupuesto aceptado ascienden a 15.500.- €, existe una diferencia a favor de UN MAR D'IDEES, SCP de 8.880.- €, por lo que la demanda debe ser enteramente desestimada, con imposición de las costas de la primera instancia.



CUARTO.- Estimado el recurso no se condena en las costas del mismo ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de UN MAR D'IDEES, SCP, la Sra. Cristina y el Sr. Luis Miguel , REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona, el 18 de junio de 2018 , y desestimamos la demanda interpuesta por INSTAL.LACIONS INTEGRALS REIG, S.L., con imposición de las costas de la primera instancia, y sin imposición de las costas del recurso.

Respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :