Sentencia CIVIL Nº 77/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 691/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142C20160019340
Recurso de Apelacion Civil 691/2018-CC
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 2294/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 77/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
En Córdoba, a veintitres de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia 6 de noviembre de 2018, recaída en autos de modificación de medidas nº 2294/2016, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba , a instancia de D. Prudencio , representado por el
Procurador SRA. GARCÍA SÁNCHEZ y asistido del Letrado SR. ESPINOSA GALISTEO, contra Dª Carolina ,
representada por el Procurador SR. BAJO HERRERA y asistida del Letrado SR. BAJO HERRERA, habiendo
sido en esta alzada parte apelante Dª Carolina y designado ponente D. VICTOR MANUEL ESCUDERO
RUBIO.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 6 de noviembre de 2018 se dictó sentencia recaída en autos de modificación de medidas nº 2294/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba , cuya fallo dispone: ' Que DESESTIMO la petición de modificación de medidas establecidas en la sentencia de modificación de medidas presentada por la Procuradora Dña. Isabel Mª García Sánchez en nombre y representación de D. Prudencio , frente a Dña. Carolina , sin que haya lugar a la modificación de los pronunciamientos de la sentencia dictada por este mismo Juzgado el 23 de septiembre de 2009 en el procedimiento de divorcio 1115/2009, manteniendo la guarda y custodia del menor atribuida a Dña. Carolina , modificándose únicamente el régimen de visitas en relación a D. Prudencio como progenitor no custodio, siendo la modificación la siguiente: - Padre e hijo deberán llegar a un acuerdo en relación con las visitas respecto de los días y horas en que las mismas tendrán lugar, si bien, como mínimo, el menor deberá pasar una tarde entre semana en el horario que ellos pacten pero nunca menos de 2 horas. Pasarán juntos igualmente al menos, un fin de semana al mes, con pernocta, igualmente en el horario que ellos pacten. Se mantiene lo dispuesto en la sentencia de divorcio en relación con las estancias durante las vacaciones.

No procede imponer condena en costas. ' .

La sentencia fue completada por auto de 29 de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva establece 'SE COMPLETA la sentencia de fecha 06/11/17 en los términos siguientes: En el Fallo se completa con el siguiente pronunciamiento: 'No ha lugar a realizar pronunciamiento sobre la pensión de alimentos'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por contra Dª Carolina en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el 11 de enero de 2018.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia 6 de noviembre de 2018 , recaída en autos de modificación de medidas nº 2294/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba. Dicha resolución desestima la pretensión de D. Prudencio en aras a establecer una custodia compartida, estableciendo ciertas disposiciones en relación al régimen de visitas. La sentencia es objeto de integración mediante auto de 29 de diciembre de 2017, que completa el fallo, disponiendo que 'no ha lugar a realizar pronunciamiento sobre la pensión de alimentos'. El recurrente sólo cuestiona este último pronunciamiento, interesando que se entre en el fondo de esa cuestión y se modifique la pensión de alimentos en los términos pretendidos en el suplico de la contestación.



SEGUNDO: AUSENCIA DE INDEFENSIÓN.

La adecuada resolución del recurso exige exponer los siguientes antecedentes: 1.- El 23 de septiembre de 2009 se dicta sentencia que establece el divorcio entre D. Prudencio y Dª Carolina , aprobándose la propuesta de convenio aportada por las partes, en las que se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, con un régimen de visitas para el padre, y fija una pensión de alimentos de 300 euros mensuales.

2.- Mediante la demanda origen de este proceso, D. Prudencio pretende la modificación de las medidas establecidas en dicha sentencia, sustituyéndose la guarda y custodia atribuida a la madre por una guarda y custodia compartida. Como consecuencia del cambio del régimen de guarda, interesaba la modificación de otros aspectos. En concreto, se solicitaba en el suplico de la contestación que 'cada progenitor asumirá los gastos de manutención y sustento del menor durante los periodos que le correspondan, sin que haya lugar al establecimiento de pensión de alimentos alguna, quedando suprimida la vigente. Los gastos extraordinarios asumirán al 50% por ambos progenitores'.

3.- Dª Carolina presenta escrito de contestación, en cuyo suplico pide que se desestime la solicitud efectuada por la actora, 'modificándola en el sentido propuesto por esta parte que es consistente en elevar la pensión de alimentos a 600 euros mensuales'.

4.- La sentencia recurrida no hace pronunciamiento alguno respecto de la modificación interesada por Dª Carolina , entendiendo que ello exigía formular reconvención por la demandada, lo que no realizó.

Planteada así dos son las cuestiones que deben ser analizadas.

En primer lugar, si la sentencia de instancia tenía que haber entrado a resolver sobre la petición contenida en el suplico de la contestación.

La presente resolución no debe entrar en cuestiones generales sobre la necesidad o no de formulación de reconvención en el ámbito de la modificación de medidas que afectan a menores, sino determinar si en este caso concreto la Juzgado de instancia tenía que haber resuelto sobre la modificación de la pensión de alimentos contenida en el suplico de la contestación. A nivel abstracto existen argumentos a favor y en contra sobre la necesidad de reconvención respecto de modificaciones de medidas a instancia del demandado en supuestos que afectan a menores. Los favorables aparecen recogidos en la resolución impugnada. Como contrarios puede citarse el 775.3 LEC, que prevé la posibilidad de interesar en la 'contestación' la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior.

En este caso concreto, esta Sala considera que existen una serie de argumentos en virtud de los cuales debía de haberse entrado en el fondo de la petición.

Las normas procesales tienen un indudable carácter finalista, de modo que constituyen un instrumento resolver las controversias entre las partes, lo que conecta con el principio pro actione, consagrado en el art. 24 CE , como tantas veces a reconocido nuestro Tribunal Constitucional, que en sentencia de 16 de noviembre de 2004 sostiene que 'asimismo, puesto que el derecho a obtener una resolución de fondo que resuelva definitivamente el conflicto de intereses que motiva el proceso se erige en el contenido primordial del derecho a la tutela judicial efectiva, hemos señalado que los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que contienen los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución Española , pero sin que, tampoco, el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso y los recursos en garantía de los derechos de todas las partes ( sentencias del Tribunal Constitucional 17/1985, de 9 de febrero, FJ ; 157/1989, de 5 de octubre, FJ 2; y 64/1992, de 29 de abril , FJ 3)'. Por tanto, dicho principio debe ser puesto en relación también con el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte contraria, evitando que la aplicación de aquel pueda producir indefensión a ésta.

Junto a ello, hay que tener en cuenta la materia en la que nos encontramos. En el ámbito del derecho de familia cobra una especial relevancia el principio del 'interés del menor', que se recoge en la Convención sobre los Derechos del Niño, hecha en Nueva York el 20 de noviembre de 1989, cuyo artículo 3.1 establece que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. En nuestro Derecho interno, el art. 2 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya establecía que en 'la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'. La reforma operada por la Ley Orgánica 8/2015 potencia aún más ese principio, señalando en ese precepto que 'en la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

El Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto la relativización del principio de rogación cuando están involucrados intereses de menores. Así, la STS de 21 de mayo de 2012 (EDJ 89289) señala que 'el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello sólo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección. La facultad prevista en el art. 91 CC la tiene el juez cuando no se haya pedido ni adoptado ninguna medida, de modo que el art. 752.2 y 3 LEC establece que la conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni éste podrá decidir la cuestión litigiosa basándose en la conformidad de las partes o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Esto se aplicará también en la segunda instancia. En consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984 '.

Teniendo ello en cuenta, debe entenderse que la Juzgadora de instancia debió pronunciarse sobre esta cuestión. Tanto en los hechos de la contestación como en el suplico, la demandada interesó que, con independencia de la modificación del régimen de guarda, se incrementará la pensión de alimentos. Los términos del suplico de la contestación son claros al respecto. Pero no solo eso, sino que el demandante introdujo dentro del debate procesal la cuestión de la pensión de alimentos en relación a la guarda compartida, interesando en tal caso la supresión de aquélla. Además, la demandada propuso prueba para determinar los ingresos del actor, prueba que fue admitida con anterioridad al acto del juicio, por lo que la parte actora sabía que la fijación de esos ingresos constituía un hecho controvertido y relativo a las pretensiones de las partes.

El actor podría alegar que entendió que la prueba sólo tenía por objeto la pretensión de la demanda, a fin de mantener una hipotética pensión de alimentos en caso establecerse una custodia compartida. Pero esa duda podía haber sido resuelta por la parte actora, interesando al inicio del acto de la vista el pronunciamiento expreso del Juzgador sobre ese extremo, extremo que también pudo la Juzgadora haberlo fijado de oficio, precisando cuál era el objeto del proceso. Sin embargo, el actor no lo hizo, por lo que no cabe alegar indefensión alguna. No existiendo indefensión en este caso concreto, debe cobrar primacía el principio pro actione y el interés del menor a que se entre en el fondo de tal extremo, lo que implica la revocación de la resolución recurrida en ese punto.



TERCERO: MODIFICACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS.

Para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de nulidad, separación o divorcio, es preciso que se produzca una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas ( art. 91 CC y art. 775.1 LEC ).

Como ha dicho esta Audiencia Provincial en numerosas ocasiones (entre otras la sentencia de 6 de octubre de 2015, Rec. 817/2015), para poder alterar las medidas acordadas en convenios regulador de la separación o divorcio, o fijadas por el Juez en sentencia, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es menester demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante, o lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el Convenio precedente o dictarse la resolución anterior. Esta exigencia que deviene obligada, de una parte, para dar de alguna manera efectividad al principio de cosa juzgada en esta clase de juicios y, de otra, evitar que, con una abusiva proliferación de juicios, se pueda poner en peligro una mínima estabilidad familiar pues, si bien es cierto que dichas medidas son revisables, tanto en lo que respecta a su procedencia como en su cuantía, si tienen contenido económico, también lo es que su extinción o modificación cuantitativa está legalmente condicionada a una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento, de tal suerte que sólo podrá ser modificada en el supuesto de que se produzcan alteraciones sustanciales en las referidas circunstancias. De otra parte, por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente.

Además, tales cambios o alteraciones han de ser imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia. Igualmente, se exige que en dichos cambios, en cuanto afecten a los hijos menores de edad, como es el caso, debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii' o 'favor filii', tal y como previene el artículo 39 CE , Art. 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos. Finalmente, es necesario que dicha alteración sustancial, deba probarse cumplidamente por la parte que la invoca, en este caso el actor.

En el caso que nos ocupa no concurren los citados presupuestos.

En primer lugar, el cambio de circunstancias que se indica en la contestación carece de sentido. Se aduce en la contestación que en el convenio de separación (15 de septiembre de 2006) se atribuyó a ambos cónyuges pro indiviso y por mitad la que había sido la vivienda familiar, así como el préstamo que gravaba la misma. Posteriormente (10 de julio de 2007) Dª Carolina adquiere la mitad indivisa de D. Prudencio , por lo que éste recibe el precio y aquélla tiene que hacer frente a la totalidad del préstamo hipotecario que gravaba la misma. Esta es la modificación que se aduce. Sin embargo, la sentencia en la que se acuerda el divorcio está fechada el 23 de septiembre de 2009, aprobándose el convenio regulador correspondiente fechado el 9 de junio de 2009, en el que se fija la pensión de alimentos. Por tanto, el cambio de circunstancias que se invoca es anterior a la fijación de la pensión, por lo que no puede determinar la modificación de aquélla.

En segundo lugar, y como consecuencia de los extractos bancarios aportados por el actor, se han puesto de manifiesto una serie de ingresos en metálico y transferencias en cuenta bancaria, ingresos que se producen con cierta regularidad y que dan lugar a que la aquélla presenta un saldo por importe de 38.785#87 euros a 11 de abril de 2017. Sin embargo, tal circunstancia no permite por sí sola estimar la pretensión de la demandada. Para poder determinar si se ha producido un cambio de circunstancias es necesario contar con dos parámetros de comparación. La situación actual y la que existía al tiempo de establecerse la medida que se pretende modificar. En este caso, falta este último parámetro, ya que la parte demandada no ha aportado prueba alguna que permita establecer cuál era la situación económica y los ingresos de D. Prudencio al tiempo de pactarse la pensión de alimentos.

En consecuencia, se desestima el recurso en este extremo.



CUARTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

En cuanto a las costas de la instancia, se mantiene el pronunciamiento contenido en ella, por los mismos motivos que constan en la misma.

Por lo que se refiere a las del recurso, de cuanto antecede se desprende que se ha estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Carolina contra la sentencia 6 de noviembre de 2018, recaída en autos de modificación de medidas nº 2294/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba , 1.- Debemos revocar y revocamos la misma en cuanto al pronunciamiento que consta en el auto de 29 de diciembre de 2017, que se deja sin efecto, disponiéndose, en su lugar, que se desestima la petición de modificación de la pensión de alimentos interesada por Dª Carolina en el suplico de su escrito de contestación.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.