Sentencia CIVIL Nº 77/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 48/2019 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 48/19
JUZGADO SANTA FE Nº 2
AUTOS J.ORDINARIO Nº 116/16
PONENTE SR. D. RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ
SENTENCIA NUM.- 77
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ
D. RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ
En la ciudad de Granada a ocho de marzo de dos mil diecinueve. La Sección Cuarta de esta Iltma.
Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio ordinario, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Santa Fe (Granada), en virtud de demanda de D. Ceferino y Dª
Azucena , representados por el Procurador Dª Esther Ortega Naranjo y defendido por el Letrado D. Domingo
Manuel Domingo Carrillo, contra D. Cosme y Dª Carlota representados por el Procurador Dª Isabel Fuentes
Jiménez y defendido por el Letrado D. José Iañez Peña.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de hecho' de la resolución apelada, y,

Antecedentes

PRIMERO.- La referida resolución fechada en siete de diciembre de dos mil dieciocho, contiene el siguiente Fallo: 'Que ESTIMANDO en lo esencial la demanda formulada la Procuradora Dña. Esther Ortega Naranjo en representación de D. Ceferino y DÑA. Azucena , contra D. Cosme y DÑA. Carlota debo declarar: 1º.- Que el haber de la herencia de D. Ceferino padre de los actores asciende a la cantidad de OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS TRES EUROS CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (88.703,52 euros) y que los actores tienen derecho a recibir la legítima estricta que les corresponde la herencia de su difunto padre, que calculada, para cada uno de ellos en 1/3 del valor del caudal relicto asciende a VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS ( 29.567,84 euros).

2º En su virtud se declara inoficiosa la donación efectuada por el causante de los actores a favor de D. Cosme y DÑA. Carlota debiendo ser reducida en la parte que en que resultan afectados los derechos de los legitimarios y en consecuencia, debo CONDENAR Y CONDENO a los demandados a abonar a los actores la cantidad de VEINTICUATRO MIL SESENTA EUROS (24.060 euros), así como el interés legal de tal suma desde la interposición de la demanda.

Con imposición a la parte demandada de las costas causadas

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para votación y Fallo.



TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la sentencia dictada por el Juzgado 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Fe (Granada) el 07 de noviembre de 2018 , que estimó la demanda interpuesta por D. Ceferino y Dª. Azucena contra D. Cosme y Dª. Carlota , por la que entre otros pronunciamiento se condenó a los demandados a abonar a los actores la suma de 24.064 euros.

Frente a dicha sentencia se alzan en apelación D. Cosme y Dª. Carlota , recurso basado, en primer lugar, en la falta de legitimación 'ad causam' y falta de acción de los actores, al considerar los hoy apelantes que la acción ejercitada realmente por los actores fue la del art. 819 del Cc y que la misma solo puede ejercitarse subsidiariamente tras haber dirigido la acción de complemento de legítima contra el heredero universal CRUZ ROJA ESPAÑOLA.

Lo primero que se advierte con respecto al primer motivo del recurso es que el mismo difiere sustancialmente de lo alegado por los recurrentes en su escrito de contestación a la demanda. En su escrito rector los demandados fundaron la falta de legitimación y de acción mencionada en que los actores debieran haber instado la acción de rescisión ( art. 1073 y ss del Cc ) y no la acción de complemento de la legítima ( art.

815 del Cc ) puesto que la lesión a la legítima no la causó el testador.

Independientemente del juicio de fondo que merezca la alegación originaria de la parte, se constata de lo expuesto que la apelante ha aprovechado la oportunidad que le brinda el recurso para introducir una cuestión nueva, distinta de la alegada en la instancia, modificación no permitida en atención a la prohibición de la mutatio libeli en la segunda instancia, a la que se ha referido esta misma Sala y Sección, entre otras, en la SAP de Granada de 21 de febrero de 2014 (rec. 554/2013 , FJ 2): '

SEGUNDO.- Hemos de reseñar con la STS de 13-5-02 , que es doctrina reiterada la que viene declarando que los Tribunales debe atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijados en los escritos de alegaciones , que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( STS de 15-12-84 , 4-7-86 , 14-5-87 , 18-5 y 20-9-96 , 11-6-97 ) y de contradicción ( STS 30-1-90 , 15-4-91 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes conforme a la regla 'indez indicare debet secundum allegata et probata partium' ( STS de 19-10-81 y 28-4-90 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', STS26-12-97 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('Pendente apellatione nihil innovetur', STS de 19-7-89 , 21-4-92 , 9-6-97 , 15-3-02 o 20-12-12 ).

Y es que no resultará admisible tratar de introducir en la segunda instancia cuestiones o pretensiones nuevas que modifiquen sustancialmente los términos del debate. El art. 456 LEC , al referirse al ámbito y efectos del recurso de apelación dispone que con este podrá perseguirse, que, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la primera instancia, se revoque una resolución y se obtenga otra favorable mediante nuevo examen de las actuaciones ya practicadas y conforme a la prueba que en los casos previstos en la Ley, pueda practicar el Tribunal. El contenido de este precepto mantiene la vigencia de la reiterada doctrina jurisprudencial establecida por nuestro Tribunal Supremo en el sentido de señalar que, en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias, y los limites del recurso de apelación, no pueden tenerse en cuenta al fin de decidir sobre ellas, las pretensiones nuevas formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, ahora normalmente escrito de recurso o de oposición, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado, si con esa amplitud se plantea, conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas a las planteadas en la primera instancia , dado que ello se opone el principio general de derecho 'pendiente apellatione nihil innovotur' (entre otras, STS 28-11 y 2-12-83 , 6-3-84 , 20-5-86 , 7-7-86 , 19-7-89 , 21-4-92 , 9-6-97 ...). de la misma forma, sobre la imposibilidad de plantear en apelación cuestiones nuevas podemos citar la STS de 9-12-97 , que establece la prohibición por la indefensión que supondría para la otra parte del procedimiento. En este sentido, apunta la STC de 28-9-92 , que dijo que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso, supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y, por ende, al fundamental derecho de defensa. Y en análogo sentido, las sentencias de 7-5-93 , 2-7-93 , 29- 11- 93, 11-4-94 , 19-4-94 , 22-5-94 , 4-6-94 , 20-9-94 , 6-10-94 , 15-3-97 , 22-3-97 , 15-2-99 , que glosa las de 30-11-98 , 15-6-98 , 8-6-98 , 12-5-98 y 11-11-97 . También las sentencias de 12- 3-01 , 15-3-01 , 17-5-01 , que cita, entre otras la de 20-1-01 , resoluciones que recogen el principio de preclusión respecto al planteamiento de cuestiones nuevas en casación, pero igualmente aplicables a la apelación. También la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan, además con los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge también, entre otras muchas en las sentencias de 19-12-97 , 19-6 y 31-10-98 , y 31-12-99 y 9-2 , 23-5 y 31-7-00 . Tales principios han sido recogidos en LEC, (arts. 412-1 º o 456 )'.

Segundo.- Pues bien, sobre la falta de legitimación y acción originalmente alegada, la sentencia de primera instancia se pronunció calificando la acción como de complemento de legítima ( art. 815 del Cc ) en relación con la reducción por inoficiosa de la donación hecha a favor de los demandados ( art. 636 del Cc ) cuyo plazo de caducidad es de cinco años ( art. 646 del Cc ).

Pues bien la apelante sostuvo en la instancia que la vía del art. 815 del Cc no era procedente puesto que la lesión a la legítima no provenía del testador sino de la partición, razón por la cual lo correcto hubiera sido que los actores hubieran instado la rescisión por lesión de los arts. 1073 del Cc y ss .

Pues bien, la defensa de la intangibilidad de la legítima cuando la misma implica la reducción de las donaciones debe hacerse como razonó la sentencia apelada a través de la acción de suplemento de la legítima del art. 815 del Cc . Así lo declaró la STS de 04 de enero de 2013 (rec. 1261/2010 , FJ 2): '(···) Al respecto, conforme a la naturaleza de la partición llevada a cabo, como acertadamente precisa la Sentencia de Apelación, la defensa de la intangibilidad cuantitativa de la legítima y, con ella, la pretensión de una nueva cognitio relativa a computación y valoración del haber hereditario debe realizarse, únicamente, por el marco general de la acción de suplemento de la legítima, artículo 815 del Código Civil , como base para el ejercicio de la acción de reclamación de disposiciones testamentarias que lesionen o 'mengüen' la legítima y, en su caso, de la reducción por inoficiosidad de las donaciones, artículo 817 del Código Civil . Esta aplicación técnica, que deriva de nuestro sistema sucesorio, específica y diferenciada, no puede confundirse ni reconducirse al ámbito de la nulidad patrimonial o al de su rescindibilidad por lesión'.

Además debe tenerse presente que la rescisión por lesión exige que la partición la haya realizado por el testador ( art. 1074 en relación con el 1075 ambos del Cc ) tal y como resolvió la - SAP de A Coruña de 30 de septiembre de 2014 (rec. 322/2013 ) lo que no ocurrió en el caso que nos ocupa: '

TERCERO.- La sentencia apelada desestima la demanda por el transcurso del plazo de 4 años para el ejercicio de la acción rescisoria establecido en el art. 1076 del Código Civil , dicho plazo es de caducidad no de prescripción, por lo que no se interrumpe por el ejercicio de otra acción distinta.

La acción rescisoria, prevista en el art. 1.074 del Código Civil , presupone la existencia de un negocio jurídico válido, cuya impugnación se basa en la lesión causada a alguno de los herederos, en más de la cuarta parte del valor de los bienes que constituyen el haber social al tiempo de su adjudicación. La acción de rescisión persigue la intangibilidad de las particiones, no privarlas de su eficacia, en las que se perjudique a algún coheredero en más de una cuarta parte, concediendo a los coherederos no perjudicados el derecho de conservar o consolidar sus adjudicaciones, pudiendo optar por compensar pecuniariamente el daño o consentir que se proceda a una nueva partición , conforme a lo dispuesto en el artículo 1077 del Código Civil . Rigiendo en esta materia el principio de conservación de la partición o 'favor partitionis' con la consecuente presunción de su validez, mientras no se demuestre causa de nulidad y el criterio muy restrictivo de invalidez ( STS 18-1-85 . 31-10-96, entre otras).

Pero ciertamente para su estimación debemos encontrarnos ante una partición válida inicialmente. Y en el presente caso, no nos encontramos ante una partición hecha por el causante en su testamento, que dispone el art. 1075 del Código Civil , 'La partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesión , sino en el caso de que perjudique la legítima de los herederos forzosos o de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del testador'. Que es la razón invocada en la sentencia apelada para estimar que realmente la acción ejercitada con la demanda es la acción rescisoria, no la de complemento de legitima , la realmente invocada en demanda, cuyo plazo de prescripción no ha transcurrido al momento de la presentación de la demanda, siendo el general de 15 años. (···)

CUARTO.- Como decíamos en nuestra reciente sentencia de fecha 17 de septiembre de 2014 , 'Las legítimas, como limitación a la facultad de disponer del causante, o, como dicen las SSTS de 28 de septiembre de 2005 y 21 de noviembre de 2011 , constituyen un sistema de reglamentación negativa, dado que la ley deja al causante disponer de sus bienes en la confianza de que va a cumplir voluntariamente, y por cualquier título, el deber de respetarlas, confiriendo al legitimario ( artículo 763.2 del Código Civil ), para el caso de que se superen en su perjuicio los límites establecidos, la facultad de ejercitar las acciones de defensa cuantitativa de su legítima, con la reclamación del complemento ( artículo 815 del Código Civil ), la reducción de legados excesivos ( artículos 817 y 820 del Código Civil y sentencia de 24 de julio de 1986 ) o, en su caso, de las donaciones inoficiosas ( artículos 634 , 651 , 819 y 820 del Código Civil ), aunque estén ocultas bajo negocios aparentemente onerosos ( STS de 14 de noviembre de 1.986 ).

De la legítima se predica, conforme a lo expuesto, la intangibilidad cualitativa ( artículo 813 del Código civil ) y cuantitativa (artículo 815) y ésta última debe ser respetada en todo caso por el causante. Tal como dice la STS de 8 de junio de 1999 , si la partición lesionara los derechos de los legitimarios, puede ser impugnada , pues lo contrario conculcaría el ordenamiento sucesorio.

El cálculo de la legítima se lleva a efecto a través de su computación. El art. 818 del CC señala que: 'Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento. Al valor líquido de los bienes se agregará el de las donaciones colacionables'.

La cuantificación de la legítima se lleva pues a efecto a través de la suma del relictum más el donatum, es decir el valor líquido de los bienes y derechos del causante, menos las deudas y cargas (relictum), a las que se adiciona el valor de las donaciones realizadas en vida por el mismo (donatum). En este sentido, las liberalidades llevadas a efecto por el causante a favor de sus herederos forzosos se tienen en cuenta para atribuirlas idealmente (imputarlas) a la legítima y determinar si junto con las otras disposiciones mortis causa del decuius ha sido satisfecha la cuota legitimaria que les corresponde ( art. 806 CC ).

A estas operaciones se refiere la reciente STS de 29 de noviembre de 2012 , que reproduce la doctrina sentada por la la STS de 24 de enero de 2008 , de la manera siguiente: 'El cómputo de la legítima es la fijación cuantitativa de ésta, que se hace calculando la cuota correspondiente al patrimonio hereditario del causante, que se determina sumando el relictum con el donatum; así lo dicen expresamente las SSTS de 17 de marzo de 1989 y 28 de septiembre de 2005 y se refieren a ello las de 21 de abril de 1990 , 23 de octubre de 1992 y 21 de abril de 1997 . Artículo 818 del Código civil .

La atribución es el pago de la legítima, por cualquier título; como herencia, como legado o como donación. Artículos 815 y 819 del Código civil .

La imputación es el colocar a cuenta de la legítima lo que un legitimario ha recibido de su causante como heredero, como legatario o como donatario. A ella se refieren las sentencias citadas, de 31 de abril de 1990 y 28 de septiembre de 2005 . Artículo 819 del Código civil , que se refiere a la imputación de las donaciones'.

Hemos de dejar igualmente claro que el empleo del término colación del párrafo segundo del art. 818 no debe confundirse con la colación entre herederos forzosos a la que se refiere el art. 1035 del CC , así lo explica la STS de 17 de marzo de 1989 , cuando señala, por su parte, que: 'Cosa distinta es que, para determinar el importe de las legítimas, y saber lo que se puede o no recibir por testamento ( arts. 636 y 654 de Código Civil ) haya de tenerse en cuenta, no sólo el valor neto de los bienes que quedaron a la muerte del testador, sino también las transmisiones gratuitas realizadas 'inter vivos' (reunión ficticia del 'donatum y el relictum') cuyo valor contable representará el activo de la herencia, y del que no pueden excluirse ninguna de las donaciones efectuadas, ya lo hayan sido a legitimarios, no legitimarios o extraños (según determina el párrafo segundo del artículo 818 del Código Civil ) pero con la salvedad de que la palabra 'colacionables' referida a las donaciones, tiene aquí un sentido impropio, que no se corresponde con el puramente técnico del artículo 1035, y que más bien significa 'computables'. Computabilidad que viene referida exclusivamente a la operación contable para la determinación de si ha existido inoficiosidad, habida cuenta del importe que corresponde a cada uno de los tres tercios de la herencia pero que en nada afecta a la obligación de colacionar que sólo puede corresponder 'al heredero forzoso que concurra con otros que también lo sean'.



QUINTO.- Pues bien, en el caso presente, se ejercita la acción de complemento de la legítima que el actor considera ha sido vulnerada. A la misma se refiere el art. 815 del CC , según el cual: 'El heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma'. La expresión 'por cualquier título' implica que el legitimario no tiene porque ser heredero forzoso, permitiendo la atribución de la legítima tanto a título de herencia ( STS 24 de enero de 2008 ), como a título de legado ( SSTS de 21 de febrero de 1900 , 25 de mayo de 1917 , 20 de junio de 1986 , 17 de julio de 1996 entre otras), o a título de donación ( SSTS 20 de febrero de 1981 y 24 de enero de 2008 ).

La acción ejercitada está perfectamente planteada, ya que es la que ostenta legalmente el legitimario que por herencia considera ha recibido menos legítima que la que le corresponde. La finalidad de aquélla radica en que el heredero forzoso obtenga el haber líquido que legalmente le corresponda ( art. 808 CC ).

Esa cuantía del complemento, cuando concurre con otros hijos y descendientes, se entiende que es el de la legítima estricta, así parece considerarlo la STS de 8 de marzo de 1989 . Carece de sentido por tanto la alegación de inadecuación del procedimiento, cuando se trata de llevar a cabo la partición .

Tercero.- Por último en lo que a esta cuestión se refiere, advertir que de haberse estimado que la procedente era la acción de rescisión por lesión, no cabe oponer a la misma la doctrina de los actos propios -como parecía apuntar la demandada en su contestación- dada la especial protección que se le confiere en nuestro ordenamiento jurídico a dicha acción. Así lo declaró la SAP de Guipúzcoa de 29 de junio de 2018 (rec. 3235/2017 , FJ 3): '(···) Por último, cabe señalar que no cabe hablar de actos propios en los supuestos de rescisión por lesión del artículo 1.074 del Código Civil , pués así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia y no solo lo ha entendido el Tribunal Supremo al declarar que la doctrina que prohíbe ir contra los propios actos es incompatible con el ejercicio de esta acción por rescisión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2003 y de 17 de mayo de 2004, entre otras), sino también diversas sentencias de Audiencias Provinciales que siguen esta doctrina manifestando que su ejercicio no cabe entenderlo vedado por la prohibición de ir contra los actos propios, porque la rescisión por lesión es una excepción muy cualificada de carácter legal, que es incompatible con aquella doctrina ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 1 de septiembre de 2011 ).

La acción de complemento o adición se limita única y exclusivamente a los bienes no incluidos en la liquidación ya practicada, si bien, implica el examen de la liquidación efectuada en su día, para completar o adicionar dicha liquidación con la proyección de la misma, siendo así que los bienes omitidos han de ser de poca importancia con relación a la masa ganancial, y no deben suponer ni la existencia de una lesión en más de la cuarta parte, que procedería entonces la rescisión por lesión , ni la existencia de defectos graves de forma, que pudieran haber causado indefensión a alguno de los cónyuges, que daría lugar a solicitar la nulidad.

El artículo 1079 permite la práctica de una liquidación adicional que prevenga las drásticas consecuencias de la rescisión, y la opción indemnizatoria o la anulación, todo ello en virtud del principio de la conservación de la partición, que se desprende del artículo 1.077 del Código Civil .

Pues bien, recapitulando cuanto se ha expuesto, no se coincide con la tesis de la apelante vertida en su contestación y que pretende variar en su apelación, siendo correcta la acción emprendida por los actores al amparo del art. 815 del Cc . Por tanto, resultaba plenamente aplicable al caso el art. 815 del Cc , si bien como hace la sentencia de instancia en relación con la acción de reducción de las donaciones inoficiosas cuyo plazo de caducidad es el de cinco años fijado en la sentencia, y sobre el que se ha pronunciado igualmente la reciente SAP de Madrid de 13 de julio de 2018 (rec. 75/2018 , FJ 2) '(···) Ciertamente en el ánimo de la parte actora estaría el ejercicio de la acción dispuesta en el artículo 815 CC ('El heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma.'), pues partiendo de haber recibido las legitimarias una parte de lo que les correspondía legalmente en función de los bienes existentes en el patrimonio hereditario en el momento de fallecer su padre, éste no les dejó todo lo que les correspondía por haber transferido en vida a la demandada la totalidad del dinero recibido por la venta de la casa. Este tipo de acción (llamada en el Derecho clásicoactio ad supplendam legitimam) surge del cálculo de la legítima de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 818 CC ('Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento. /// Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables.'), a cuyo fin se ha de computar el relictum, es decir, los bienes existentes en el patrimonio del causante en el momento de fallecer, y el donatum, esto es, los transmitidos en vida por título gratuito. Es de ese cómputo de donde se extrae la medida en que el testador ha dejado al legitimario menos de lo que le corresponde. La acción se dirige por el legitimario contra el heredero, que no lo es la demandada, para pedir el complemento, pero éste no es un simple derecho de crédito configurado como una reclamación de cantidad de dinero por el valor de lo que falta, sino de reintegración de las disposiciones realizadas por el causante, de modo que primero habrá de satisfacerse con los bienes hereditarios relictos entregados a los herederos, y si no fuese suficiente, se reducirán los legados y, por último, las donaciones. De esa manera, y al margen de la cuestión muy discutida en la Doctrina sobre la naturaleza real, personal o mixta de la acción de suplemento de la legítima, su eficacia está condicionada por la actuación dirigida a reducir legados y donaciones, pues para llevar a cabo estas operaciones en caso de existir conflicto con los beneficiarios de tales disposiciones, la acción ya no será la del artículo 815 CC , sino que se reconducirá a otra para promover la inoficiosidad de los legados y donaciones, donde los legitimados pasivamente para soportar la acción serán quienes hayan recibido esas liberalidades.

Es este el caso, pues las designadas como herederas son las demandantes, siendo la demandada legataria de parte alícuota y, por el modo de plantearse la demanda, donataria del dinero recibido por la venta de la casa.

Siendo eso así, la acción no es ya la prevista en el artículo 815 CC , sino la de inoficiosidad de la donación, la cual no tiene una regulación específica en la normativa sucesoria, pero sí en el Título II sobre las donaciones, refiriéndose a ella el artículo 636 CC . Por eso es necesario acudir a la analogía buscando en el Ordenamiento Civil una norma que regule un supuesto semejante donde se aprecie identidad de razón ( art. 4.1 CC ).

El camino más obvio para encontrar una norma que sirva a los efectos pretendidos es el de dirigirnos al Capítulo IV del Título II del Libro III del Código Civil, pues regula parcialmente los efectos de la reducción de las donaciones, mencionando también cuando la causa está en ser inoficiosas ( art. 651 CC ), pero no hace una regulación completa y expresa de esa acción. Por eso, el único criterio formado con el que contamos es el elaborado en la Sentencia del Tribunal Supremo referenciada, estudiada y reproducida en la Sentencia apelada.

La Sentencia citada se atuvo a un criterio de interés público para aplicar por analogía un precepto relativo a la caducidad de la acción, que por principio ha exigido una interpretación restrictiva. Así se muestra en la frase 'Con la reducción se pretende dejar sin efecto desde la muerte del causante, en todo o en parte, una donación que ha devenido inoficiosa, en otros términos, una alteración de una situación jurídica actual, que por motivos de seguridad del tráfico no interesa dejarla en una provisionalidad larga, sino en que aquélla, o la nueva situación, queda consolidada e inatacable. No lo consigue la prescripción, susceptible de interrupciones ilimitadas temporalmente.'. Por eso, tal como ha hecho la Sentencia apelada, entendemos que la acción ejercitada estaba caducada cuando se presentó la demanda'.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del primer motivo del recurso, sin que tampoco pueda admitirse que lo procedente era reducir la institución de heredero (Cruz Roja) antes que las donaciones inoficiosas, sin perjuicio de lo que se resolverá a continuación sobre el particular.

Cuarto.- Se alega como segundo y tercer motivo del recurso, respectivamente, que la reducción efectuada en sentencia vulnera el derecho del causante a disponer del tercio de libre disposición y se citan como preceptos infringidos las arts. 819 , 636 , 820 y concordantes del Cc , y que la donación fue en parte remuneratoria. Dichas cuestiones se van a resolver conjuntamente.

La sentencia partía (FJ 2) de que el caudal relicto ascendía a 91.636,52 euros, resultantes de sumar al importe de los 52.613,52 euros fijados en la escritura de adjudicación y liquidación de herencia, los 39.000 euros donados a los demandados fijando la legítima de los actores en 30.537,84 euros frente a los 17.537,84 euros percibidos tras la adjudicación. Aunque tras considerar que de la donación recibida solo podía considerarse gravamen a los efectos del art. 622 del Cc los 01.910 euros (gastos de funeral y residencia) resolvió que debía añadirse al caudal relicto la suma 36.090 euros, quedando éste fijado definitivamente en 88.703,52 euros, y la legítima consecuentemente en 29,567,84 euros (59.135,58 euros si se computan los dos tercios) de donde resultaba la suma consignada en el fallo de la sentencia (24.060 euros).

Recurren este pronunciamiento los apelantes al entender que se viola el derecho del causante a disponer del tercio de libre disposición, ya que partiendo de los propios cálculos de la sentencia apelada, para lograr la legítima de los actores (59.135,68 euros) sin que quede nada para el heredero universal (CRUZ ROJA ESPAÑOLA) solo podría deducirse por inoficiosa la donación en lo que exceda del tercio de libre disposición (9.532,68 euros) a los que habría que descontar los 2.910 euros de gastos acreditados, lo que conduce a que los demandados no podrían ser condenados más que a abonar la suma de 06.622,16 euros.

En definitiva lo que plantea este motivo de apelación es si los cálculos efectuados por el Juez a quo para determinar la legítima y su complemento son erróneos y si se ha lesionado el derecho de los recurrentes a recibir a título de liberalidad lo que no exceda del tercio de libre disposición.

Pues bien en lo que esta Sala discrepa de la sentencia recurrida es en lo relativo al importe considerado gravamen de la donación hecha a los hoy apelantes. Y ello por resultar de aplicación al caso los razonamientos contenidos en la SAP de Madrid de 09 de junio de 2017 (rec. 955/2016 , FJ 3 apdo 6): '(···) La sentencia de la primera instancia admite la calificación de donación remuneratoria , indicando que 'el problema que a estos efectos plantean las donaciones remuneratorias en orden a su reducción por inoficiosas es precisamente el determinar en qué porcentaje lo recibido era en pago de los servicios prestados y en qué parte, por exceder del valor de la donación de lo oneroso u obligado, debe considerarse puro acto de donación o liberalidad sujeta a colación ( art. 619 y 622 CC ) en relación con los arts. 636, 654 a 656 y 817 y siguientes'.

En tal sentido, el artículo 622 del Código Civil previene que 'las donaciones con causa onerosa se regirán por las reglas de los contratos y las remuneratorias por las disposiciones del presente título en la parte que excedan del valor del gravamen impuesto'. La sentencia de la primera instancia estimó colacionables las dos terceras partes del importe de la donación, entendiendo que, por comprender la legítima legal de los descendientes dos terceras partes del haber hereditario, 'el otro tercio, el de libre disposición, es el que cabe entender como tal retribución por la asistencia prestada, o al menos el que escapa de la colación o no hace inoficiosa aquella'.

Estimamos desajustada y falta de precisa conexión esa distinción entre gratificación y liberalidad (parte onerosa y parte gratuita de la donación) en función de cuál es legalmente la porción de la herencia de la que una persona con descendientes puede disponer libremente. Porque la facultad de remunerar unas prestaciones que no constituyen deuda exigible (disposición no obligada hecha con solvendi animo), aun en perjuicio de las expectativas de legítimas, se ha de ponderar en atención al valor y calidad del servicio que se remunera, atendiendo a sus concretas circunstancias objetivas y a la natural voluntad de agradecimiento y no por estándares ya pautados iguales para todos los casos.

En una donación remuneratoria la disposición puede no exceder en nada del valor del servicio prestado, sin que por ello quede privada de la naturaleza de donación, porque el servicio prestado no puede constituir deuda exigible ( artículo 619 del Código Civil ), aunque remuneratoria, rigiéndose en su totalidad, por no superar su estimación económica el valor del servicio, por las reglas de los contratos ( artículo 622 del Código Civil , entendiéndose por contratos los onerosos, los que figuran regulados en el Código en el libro IV) y, por ello la donación no sería colacionable ni inoficiosa ( artículos 1035 , 1036 , 636 y 654 del Código Civil ) (···)'.

Pues bien, debe partirse de que el testador, que incluso llegó a manifestar en el testamento su deseo de desheredar a sus hijos, al donar a los apelantes la suma de 39.000 euros, estaba valorando en dicho importe la remuneración que le merecieron los cuidados recibidos por estos durante sus últimos años de vida. Si bien los donatarios han aceptado el planteamiento de la demanda y de la sentencia sobre esta cuestión fijando la remuneración en 21.000 euros -importe que si bien podría ser superior se acepta por la Sala por congruencia- a tal suma es a la que deben añadirse los 02.910 euros -en total 23.900 euros- que de forma indiscutida fijó la sentencia de instancia, por lo que solo el resto, 15.100 euros, es la suma donada y es la que debe integrarse en el caudal relicto.

Caudal relicto fijado en la partición en 52.613,52 euros y al que ahora añadimos el importe de la donación quedando fijado finalmente en 67.713,52 euros.

De esta manera la legítima debe fijarse en 22.571,17 euros, lo que implica, con estimación parcial del recurso de apelación, que la condena de los apelados quede reducida a 10.066,66 euros (05.033,33 € por legitimario).

La estimación parcial del recurso, pasa por desestimar la última alegación de la parte sobre la vigencia de la legítima en nuestro ordenamiento jurídico, cuestión solo planteable de lege ferenda pero no de lege data , pues no cabe por vía interpretativa considerar derogada el instituto de la legítima.

Quinto.- La estimación parcial de la presente apelación determina la no expresa imposición de costas ( art. 398.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás y general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Cosme y Dª. Carlota frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Fe (Granada) de 07 de diciembre de 2018 , condenando a los citados apelantes a abonar a D. Ceferino y Dª. Azucena la suma de diez mil sesenta y seis euros con sesenta y seis céntimos (10.066,66 €) a razón de cinco mil treinta y tres euros con treinta y tres céntimos a cada uno (05.33,33 €) sin costas.

Contra la presente resolución cabe recurso de Casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario de infracción procesal, que deberá interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta mi Sentencia definitiva, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.