Sentencia CIVIL Nº 77/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 677/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00077/2019
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
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Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30035 41 1 2016 0000380
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000677 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de SAN JAVIER
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000031 /2016
Recurrente: MIM 97 GESTION SL
Procurador: MARIA DOLORES CANTO CANOVAS
Abogado:
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 , Candida
Procurador: MARIA TERESA FONCUBERTA HIDALGO, FRANCISCO RUBIO GARCIA
Abogado: ,
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 677/2018
JUICIO ORDINARIO Nº 31/2016
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº SEIS DE SAN JAVIER
SENTENCIA NUM. 77
Iltmos. Sres.
D. Jacinto Aresté Sancho
D . Matías M. Soria Fernández Mayoralas
D. José Francisco López Pujante

Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los
Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número
31/2016 -Rollo 677/2018-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número
Seis de San Javier, a instancia de la mercantil MIM 97 GESTION S.L., representada por la Procuradora
Sra. María Dolores Cantó Cánovas y asistida del Letrado Sr. Carlos de Aragón Balboa Sandoval, contra
la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por la Procuradora Sra. Teresa
Foncuberta Hidalgo, y asistida del Letrado Sr. Miguel Roca Rubio, y contra Dª. Candida , representada por
el Procurador Sr. Francisco Rubio García y asistida por el Letrado Sra. Jesús Iglesias Ortega, ejercitando
una acción reparación de daños. En esta alzada actúan como apelante la demandante y como apeladas las
demandadas. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Jacinto Aresté Sancho, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 31/2016, se dictó sentencia con fecha 19 de septiembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada MIM 97 GESTION S.L., representada por el Procurador Sra. María Dolores Cantó Cánovas, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por el Procurador Sra. Teresa Foncuberta Hidalgo, y a Dª. Candida , representada por el Procurador Sr. Francisco Rubio García, de todos los pedimentos frente a ellos dirigidos, con expresa condena en costas a la parte demandante al haberse visto rechazada su pretensión.'

SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandante, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a las partes demandadas, emplazándolas por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron escrito de oposición al recurso.

Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 677/2018, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.



TERCERO. - En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La mercantil que se presenta como propietaria de una plaza de garaje reclama de la comunidad de propietarios la reparación de los daños existentes en el 'inmueble de la actora' y especificados en el informe que aporta, conforme al cual se trata de la corrección de defectos constructivos en la terraza existente sobre dicha plaza, causantes de las filtraciones que causan los daños, así como la reparación de los desperfectos causados en el interior de la plaza, y subsidiariamente la suma de 14.365 € en que se valora la reparación. Posteriormente, como consecuencia del litisconsorcio pasivo necesario apreciado por el juzgado, extiende la reclamación al titular de la finca de la comunidad en que se ubica la terraza por la que se producen las filtraciones que producen los daños. La sentencia de primera instancia, entendiendo que no coincide la plaza NUM000 de la que el demandante es titular con el lugar concreto en que dice estar ubicada, y que se desconoce si los daños están en zona de la comunidad, aprecia la falta de legitimación activa y desestima la demanda. El actor interpone recurso de apelación en el que defiende su legitimación como comunero, usuario y propietario de la plaza con referencia a la usucapión. La comunidad se opone al recurso, haciendo especial hincapié en que con la demanda se intenta dar carta naturaleza a una usurpación de la actora, vinculada al hermano del representante de la constructora. Y la comunera demandada, se opone al recurso en lo que le pueda afectar, insistiendo en que la legitimación pasiva correspondería al codemandado y que el actor debió recurrir la resolución que apreció el litisconsorcio.



SEGUNDO. - Aunque la actora hace una calificación jurídica inexacta sobre su relación con la plaza de garaje y existen los problemas de identificación a los que se refiere la resolución impugnada, no compartimos la conclusión que hace esta sobre la legitimación activa.

En efecto, es indiscutible e indiscutido que la actora es titular de una ciento sesenta y cuatro ava parte indivisa del local destinado a aparcamiento en el sótano del edificio que integra la comunidad actora, con derecho al uso exclusivo y excluyente de la plaza de garaje nº NUM000 de las 164 existentes e integrantes de una comunidad funcional. En la escritura de 5 de diciembre de 2000, de elevación a documento público de la venta efectuada por Nordin S.A. a 'Construcciones Cubo, S.A., se asignaba a dicha plaza NUM000 la superficie de 8 metros cuadrados y se ubicaba en un lugar concreto: frente, zona de acceso y maniobra'; derecha, entrando, plaza NUM001 ; NUM002 , plaza NUM003 y fondo zona de acceso peatonal. Sin embargo, en las escrituras de compraventa con subrogación de hipoteca de 28 de septiembre de 2004 y subsanación y complemento de la misma de 25 de noviembre de 2004 -que sólo aparecen en el expediente digital, no en el físico- , se mantiene la misma superficie pero se le da una ubicación diferente (según se desprende de los planos, en la parte opuesta del local) : frente, zona de acceso y maniobra y hoy también con plaza número NUM004 ; NUM005 , entrando, hoy con plaza número NUM006 (antes rampa de acceso al garaje); DIRECCION001 , con muro del edificio antes la plaza NUM007 ; y fondo, muro de garaje. De hecho, el actor, lo que está y ha venido utilizando, como plaza NUM000 , en la zona a la que correspondería la segunda superficie, es una superficie mucho mayor (su perito, en el juicio, matizando la afirmación de que se correspondía sensiblemente con la terraza asigna 72 metros cuadrados a la de 72 metros cuadrados que considera cubierta) y que se encuentra cerrada respecto de las demás plazas del garaje, y en la que según se deduce de la testifical, pericial del actor y características, se había proyectado inicialmente un aljibe .

Pues bien, esta titulación y situación posesoria legitiman al actor para reclamar frente a quien corresponda, conforme a los artículos 1907 a 1910 del Código Civil o artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal , la realización de las obras precisas para evitar que sigan produciéndose filtraciones que le afecten, y la reparación de los desperfectos ya causados. Para lo que no es suficiente, es para la petición subsidiaria de que se le indemnice en el valor en que aprecia esas obras y reparaciones La comunidad demandada subraya de manera especial que el actor no sólo trata de lograr unas reparaciones, sino que está pretendiendo dar carta de naturaleza a una usurpación. Pues bien, en este procedimiento, con independencia del mayor o menor acierto de las expresiones utilizadas en la demanda, únicamente se están ejercitando las acciones mencionadas en el párrafo anterior, que no son li la declarativa de dominio ni la reivindicatoria. No corresponde a esta resolución determinar si la actora, aprovechándose de sus vinculaciones con la constructora, escrituró una plaza con una descripción y ubicación distintas a la que le corresponde, ni si, no obstante. la ha adquirido por usucapión. Todo ello tendría que ser objeto de un procedimiento distinto. De cualquier forma, en la parte dispositiva se utilizarán palabras que no puedan llamar a engaño al respecto.

Por tanto, procede, con estimación del recurso de apelación en lo que se refiere a la apreciación de falta de legitimación activa, entrar por primera vez en el examen de los demás puntos controvertidos, partiendo de uno que no lo es: la existencia de filtraciones en el garaje procedentes de la terraza que existe sobre el mismo.



TERCERO. - La siguiente cuestión a examinar será la de la legitimación pasiva de la comunidad demandada que ésta cuestiona en la contestación a la demanda por considerar la terraza un elemento privativo de la vivienda propiedad de la segunda demandada.

Dicha terraza, en cuanto cubierta del garaje, es un elemento común y las expresiones contenidas en la descripción de la vivienda desde la que se accede deben interpretarse en el sentido de que el uso de la terraza es privativo de la propietaria de la vivienda. En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2007 (ROJ: STS 2042/2007 ) declara que 'la calificación de las terrazas como elemento común es clara, ( STS 1-7-2006 entre las más recientes). ... y así lo ha entendido esta Sala, entre otras, en Sentencia de 14 de octubre de 1991 ... Tratándose de terrazas que sirven de cubierta al edificio, como es el caso, la sentencia de 25 de julio de 1995 , con apoyo una anterior de 10 de febrero de 1992 , afirma que 'las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble (estas últimas llamadas 'terrazas a nivel') tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el art.396 del Código Civil (al mencionar entre ellos a las 'cubiertas.. Por otra parte, también ha señalado esta Sala que, dentro de los elementos comunes, cabe distinguir entre elementos comunes por naturaleza o esenciales, imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales; y por destino, o no esenciales, admitiéndose que estos últimos, entre los que se encuentran las terrazas comunitarias, pueden ser, por esta razón, 'desafectados' de su destino común y dedicados a un uso privado o exclusivo, en favor de uno o varios de los propietarios de pisos o locales, excluyendo en ese uso al resto ... . La desafectación de un elemento común no esencial, como las terrazas, no implica que el bien deje de tener tal consideración; tan sólo supone una variación respecto del uso del mismo que cabrían hacer todos los copropietarios con arreglo a su cuota, configurándose el uso privado o exclusivo como una excepción a lo que constituye regla general en el régimen de propiedad horizontal' .



CUARTO. - Sentado lo anterior, y como decíamos en Sentencia de 6 de marzo de 2018 (Rollo 4/2018 ) 'Como señala con claridad la SAP Murcia (Sección 1ª) núm. 229/2012, de 27 de abril (JUR 2012/185029), con cita de la SAP Las Palmas (Sección 4ª) de 7 de noviembre de 2011 , que a su vez se refiere a la doctrina sentada por la SAP Cáceres (Sección 1ª) de 21 de julio de 2011 '...lo determinante a la hora de resolver quien debe asumir el coste de las reparaciones, no es la titularidad, privativa o común de la terraza, sino la naturaleza de los gastos a satisfacer, que está en relación, a su vez, con la índole de la reparación a efectuar, de forma que, si son ordinarios o normales, de conservación o uso, corresponderán a los usuarios de la terraza, y si son extraordinarios y el elemento a reparar cumplía función estructural de elemento de cubrición, actuando en la práctica en beneficio común, todos deben contribuir a costear la reparación y, por tanto, serán de cargo de la comunidad. Lo relevante será, por tanto, si en los daños o desperfectos de la terraza domina el elemento privativo o común, y, en todo caso, para qué sean exigibles al propietario que usa la terraza en exclusiva, deberá probarse que dichos daños se deban a una actuación suya dolosa o negligente.', y ello porque, como señala la STS de 17 de febrero de 1993 , citada por la misma sentencia, 'las terrazas de los pisos de que se trata merecen la calificación de elemento común del inmueble pues aun cuando su uso y disfrute corresponda en exclusividad al titular del piso a que pertenezcan, está fuera de duda que sirven, al propio tiempo, de cubierta del edificio, con lo que, en el aspecto estructural, tienden a la consecución del bien general o común de los partícipes en la Comunidad, y de aquí, que el matiz diferenciador que importa, por su relevancia, es el concerniente a la naturaleza de los gastos a satisfacer, lo cual, está en relación, a su vez, con la índole de la reparación a efectuar...'

QUINTO. - Por tanto, habrá que entrar a determinar la causa de los daños. Para ello, hemos procedido a la lectura de los dos informes periciales existentes y al visionado de la declaración de sus autores en el juicio.

Y nos inclinamos por considerar acreditada, por el informe del perito de la actora, la existencia de deficiencias constructivas susceptibles de haber causado las filtraciones, que a su vez habrían afectado a la tela asfáltica que debería existir bajo la terraza: la falta de juntas de dilatación, la inexistencia de pendiente en la terraza y la insuficiencia de desagües. Damos preferencia a dicho informe sobre la pericial de la comunidad demandada, que reduce la causa de las filtraciones al mal estado de mantenimiento de las jardineras que constituyen el perímetro exterior de la terraza, teniendo en cuenta que en el informe escrito omite, pese a ser muy posterior al de la actora, las cuestiones referentes a esos tres defectos apreciados en el primer informe (aunque el segundo de los presupuestos de obra que incluye parece implicarlos como posibilidad) y sólo en el juicio se refiere a ellos para indicar que no es posible sin levantar el suelo determinar si existen juntas de dilatación, aunque el perito de la actora señala grietas como indicio de las mismas, y decir vaguedades respecto a la existencia de pendientes.



SEXTO. - La existencia de defectos constructivos en un elemento común no exonera a la Comunidad de su deber de conservación, que implicará la reparación de esos defectos, conforme al artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal , sin perjuicio de la posibilidad de reclamar al responsable de los daños. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2007 , citada constantemente en las Audiencias cuando se plantea el mismo problema (cfr. Sentencias de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra de 27 de diciembre de 2013 , Sección 21ª de Madrid de 4 de marzo de 2014 , Sección 14ª de Madrid de 13 de abril de 2015 , Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 22 de abril de 2016 , Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 27 de octubre de 2017 y Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca de 18 de diciembre de 2017 ) declara que ' la obligación de sostener y reparar los elementos comunes que corresponde a la comunidad no puede limitarse a una mera conservación de aquéllos cuando presenten defectos que afecten a la estructura, estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad del edificio, como ocurre en el caso de las humedades, sino que comporta la realización de las obras pertinentes para superar los expresados defectos con arreglos a las técnicas constructivas en cada momento vigentes , con independencia de las acciones que pudieran proceder respecto de los agentes de la construcción para exigir responsabilidad por los daños materiales sufridos por el inmueble ' SÉPTIMO.- Como consecuencia, procederá la condena de la demandada a realizar las obras tendentes a la reparación de los mencionados defectos constructivos, con estimación al respecto de la demanda por lo que se refiere a las obras que figuran en su informe pericial en la primera parte del apartado '5.- Reparaciones a efectuar', antes de la expresión 'A continuación', y que parecen por otra parte corresponderse con lo que mencionábamos como segundo presupuesto del informe pericial de la comunidad demandada. Y, asimismo, procederá absolver de dicha pretensión a la comunera traída al procedimiento, por ser ajena a dichos defectos.

OCTAVO. - En cuanto a los desperfectos en el garaje, en la parte usada por el actor como titular de una plaza, es un tema en el que sólo entra con profundidad el informe pericial de la actora. En dicho informe se atribuyen los daños no sólo a los defectos constructivos sino también a un deficiente mantenimiento por parte de la comunera demandada que tiene el uso privativo de la terraza y muy en concreto en la defectuosa reparación de los rellenos entre las losas del pavimento, aunque en el juicio el perito manifiesta ser incapaz de establecer un porcentaje. No obstante, y aun reconociendo la existencia de ese defectuoso relleno, el defecto opera sobre una terraza mal construida, por lo que entendemos que no existen elementos suficientes para determinar como causa de los desperfectos otro factor que la deficiente construcción. De hecho, así lo entendía el mismo actor en su demanda ampliatoria que presentaba por la apreciación judicial del litisconsorcio pasivo necesario. Por tanto, también en este extremo se estimará parcialmente la demanda respecto a la comunidad y se desestimará en cuanto a la comunera.

NOVENO. - No obstante estimarse la demanda respecto de una demandada y desestimarse respecto de otra, entendemos que el asunto presentaba serias dudas que justifican la no imposición de las costas de primera instancia conforme a lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : a) la inexacta calificación jurídica de la relación del actor y la falta de correspondencia entre descripción original de plaza de garaje con la situación posterior, por lo que no resultaba descabellado cuestionar la legitimación activa de la actora; y b) la existencia del defectuoso mantenimiento por parte de la comunera demandada, que es traída al procedimiento por imperativo del juzgado, por más que ello no determinaba la necesidad de deducir contra ella la concreta pretensión contenida en la ampliación de la demanda. Al estimarse el recurso y parcialmente la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Dolores Cantó Cánovas, en nombre y representación de la mercantil MIM 97 GESTION S.L. contra la sentencia dictada en fecha 19 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de San Javier en el Juicio Ordinario número 31/2016, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, que dejamos sin efecto y en su lugar, con rechazo de la excepción de falta de legitimación activa apreciada en dicha sentencia, y estimando la demanda presentada en nombre de la mercantil MIM 97 GESTION S.L contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 , debemos condenar y condenamos a dicha demandada a la reparación de los daños especificados en el informe que se ha acompañado a demanda como documento número 3 ( apartado '5.- Reparaciones a efectuar) y que desestimando la ampliación de la demanda contra Dª. Candida , debemos absolver y absolvemos a esta de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello sin expresa imposición de ninguna de las instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO DE SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.