Sentencia CIVIL Nº 77/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 473/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000077/2019
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE (Ponente)
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO
En Zaragoza, a uno de febrero de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de Procedimiento Ordinario 0001064/2016 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 11 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000473/2018, en los que aparece como parte apelante , Enriqueta , representada por el Procurador de los
tribunales, OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO; y asistido por el Letrado D. JESÚS GÓMEZ PITARCH;
y como parte apelada , GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, BARRABES SKI
MONTAÑA, S.L.U. . representados por el Procurador de los tribunales, Sra. MANUEL TURMO CODERQUE,
y asistidos por la Letrada Dª BEGOÑA IÑIGUEZ ESCOBAR y asimismo como parte apelada LIMPIEZAS
SERFEI, S.L., representada por la Procurador de los Tribunales, Dª ISABEL PEDRA IGLESIAS y asistida por
el Letrado D. RICARDO ESTEBAN-PORRAS DEL CAMPO , siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR JUAN
CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 9 de enero de 2018 , cuyo FALLO es del tenor literal: Que desestimando la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO Nº 1064/G-2016, instado por el Procurador Sr. Bermúdez Melero, en nombre y representación de Dña. Enriqueta , contra BARRABES SKI MONTAÑA, SLU, y GENERALI ESPAÑA, representados por el Procurador Sr. Turmo Coderque y contra LIMPIEZAS SERFEY, S.L., representada por la Procuradora Sra. Pedraja Iglesias, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dichas demandadas de los procedimientos contra las mismas formulados, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Enriqueta ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de enero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La parte actora ejercitó una acción de reclamación de cantidad por las lesiones, secuelas y gastos sufridos a consecuencia de una caída en el establecimiento que Barrabés Ski Montaña S.L.U., con póliza de seguro en Generalyi España S.A. de Seguros y Reaseguros, tiene abierto al público en C/ Pedro María Ric 12 de Zaragoza, de cuya limpieza se encarga Limpiezas Serfey S.L.

Las demandadas se opusieron.

La sentencia de instancia desestimó la demanda por no entender acreditada la culpa o negligencia de las demandadas ni que la caída trajera causa de una acción u omisión imputable a la parte demandada.

La parte actora, Dª. Enriqueta , formuló recurso de apelación contra la referida sentencia por estimar que la misma había incurrido en error en la valoración de la prueba. Terminó pidiendo la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

La parte demandada, Limpiezas Serfey S.L., se opuso al recurso, expresó que nunca ha mostrado su conformidad con los hechos y terminó pidiendo la confirmación de la sentencia.

La parte demandada, Barrabes Ski Montaña S.L.U. y Generali España S.A. de Seguros y Reaseguros, se opusieron al recurso, no negaron la caída de la Sra. Enriqueta pero negaron su responsabilidad en el sinistro y las consecuencias lesivas del mismo. Terminaron pidiendo la desestimación de la demanda, y subsidiariamente y sin impugnar la sentencia, que la condena debería recaer sobre las codemandadas.



SEGUNDO. Conforme reiterada jurisprudencia (por todas sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Julio de 2.003 ), la responsabilidad por culpa o negligencia extracontractual solo surge cuando concurran estos tres requisitos: 1) La existencia de una acción u omisión negligente imputable al agente. 2) La producción de un daño real y efectivo. 3) La relación o nexo de causalidad entre este daño y aquella actuación u omisión.

Esta Sala, en sent. 219 6 de Mayo de 2016 (Pastor Oliver) dijo: 'En materia de caídas en establecimientos públicos la casuística es muy amplia. Este tribunal, en su sentencia 189/2014, 10-6 razona: 'Desde un punto de vista jurídico, las caídas sufridas en establecimientos comerciales han sido objeto de numerosas sentencias. Y si bien la materia es propensa a resoluciones muy casuísticas, sin embargo, sí que es posible extraer de aquéllas unos principios rectores. Así, pese a la creciente objetivización de la responsabilidad en una sociedad proteccionista y basada en la máxima del 'neminem laedere', el riesgo no se ha erigido como criterio de responsabilidad. Por lo tanto, la parte perjudicada ha de probar el daño, la acción u omisión del demandado y el nexo causal. La jurisprudencia más reciente se muestra -además- más restrictiva en lo atinente a 'la inversión de la carga de la prueba'; reservándola a los supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( Ss. T.S. 2-marzo-2006 y 22-febrero-2007 ). Pero, en todo caso, como señala la S.T.S. de 30-mayo-2007 , 'el hecho de regentar un negocio abierto al público, no puede considerarse en sí mismo una actividad creadora de riesgo, tanto dentro como fuera del mismo'. En definitiva, surgirá la responsabilidad de los titulares del establecimiento 'acreditando el demandante la omisión de diligencia exigible por parte de los responsables ... cuyo empleo hubieses evitado el daño, acorde con las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, según previene el art 1.104 C. civil ' ( S.T.S. 30-mayo-2007 y 11- septiembre-2006 ).' Y continúa: 'De esta manera, se ha declarado la responsabilidad de los titulares de establecimientos abiertos al público cuando se han omitido medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Por ejemplo, caída por vómito en el suelo no limpiado ( STS 26-mayo-2004 ), caída en zona recién fregada no debidamente delimitada ( Ss.T.S. 31-marzo-2003 y 20-junio-2003 ). Sin embargo, no puede apreciarse responsabilidad en los casos 'en que la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida, por tratarse de obstáculos que se encuentran dentro de la normalidad o tienen carácter previsible para la víctima'. ( S.T.S. 22-febrero-2007 ). Y ello, según la máxima 'id quod plerumque accidit' (lo que sucede normalmente). Por ejemplo, la caída por escalón que debía de ser conocido por la víctima ( S.T.S. 30-marzo-2006 ), caída por tropezón con manguera de servicios municipales y manejada por empleados con prendas identificables ( S.T.S. 2-marzo-2006 ), caída en exposición de muebles por tropiezo en escalón de separación de nivel perfectamente visible ( S.T.S. 31-octubre-2006 ), caídas en zona de acceso a supermercado mojado por ser día de lluvia ( Ss. T.S. 22-febrero y 30-marzo-2007 ). Más modernamente, las Ss. 19-2-2010 y la 282/2011, de 6 de mayo, de esta misma Sección Quinta , concretaban la doctrina precedente al decir que 'Por ello no es inhabitual que la conducta de la víctima absorba la mínima falta de diligencia de quien crea un riesgo, cuando éste es previsible y evitable. Pues hay que ponderar las reglas generales de la experiencia, riesgo permitido, competencia de la víctima, ámbito de protección de la norma, causalidad adecuada, provocación y prohibición ( Ss. T.S., de 16 de julio de 2008 y 17 de febrero de 2009 ). Y de ellas deducir si el resultado dañoso deriva de la culpa del agente de forma natural, adecuada y suficiente ( S.A.P. de Zaragoza, Sección Quinta de 17 de marzo de 2007 )'.' En definitiva , como concreta nuestra S.

571/15 , 23-12, habrá que identificar la causalidad jurídica que justifique la imputación objetiva de un resultado a su autor; atendiendo a las dos fases necesarias para determinar la causa eficiente. Una primera, la regla de la 'Conditio sine quanon.' Toda condición que por ser necesaria para la producción del efecto ha de tenerse en cuenta. Y, en segundo lugar, la regla de la ' equivalencia de las condiciones ', cuando hay varias concausas ( S.T.S. 260/14, 4-6 ).' En cuanto a la carga de la prueba, a la actora le corresponde probar que sufrió una caída en el establecimiento de la codemandada Barrabes Ski Montaña S.L.U., que dicha caída se produjo por estar el suelo fregado y que a consecuencia de dicha caída sufrió las lesiones y secuelas por las que reclama.



TERCERO. Así pues, incuestionado que Dª. Enriqueta sufrió una caída en el establecimiento que Barrabes Ski Montaña S.L.U. tiene abierto al público en C/ Pedro María Ric 12 de Zaragoza y acreditado que ese día sufrió unas lesiones tal como consta en el parte de urgencias, sólo resta por saber si esa caída se produjo por causa de estar el suelo mojado, si intervino culpa o negligencia por parte de las demandadas y si las lesiones y secuelas traen causa de esa caída.

El tribunal difiere de las conclusiones reflejadas en la sentencia de instancia, pues aún siendo cierto que no existe una prueba directa de los hechos, entendemos que existen indicios bastantes que, puestos en relación los unos con los otros, permiten tener por acreditado que la recurrente se cayó por estar el suelo mojado. La codemandada Barrabás Ski Montaña S.L.U. así lo dice en su contestación : 'Tal como se afirma en el correlativo, en el momento de la caída una empleada de la limpieza de la empresa codemandada, estaba fregando el suelo, cuestión que por lo tanto debería revisar la propia empleada de la limpieza, poniendo especial cuidado en el estado en que dejaba el suelo, y advertir de dicha situación.' Bien podría sostenerse el interés de esta codemandada de trasladar la responsabilidad a la codemandada Limpiezas Serfey S.L., pero ocurre que esta, en su propia contestación admite que 'la limpieza en aquella época la hacía una empleada de mi representada llamada Regina , que acudía a las 9.45 a la tienda, estaba una hora realizando la limpieza y a las 10.45 terminaba su jornada laboral.' Así pues, es evidente que el día del siniestro, como todos los días, la Sra. Regina estaba fregando el suelo en ese margen horario que coincide con la apertura del negocio. Por tanto, existen indicios suficientes que apuntan a que la caída se produjo por estar el suelo mojado.

Si a lo anterior se le añade la declaración de la testigo Dª. Silvia , hija de la recurrente y que la acompañaba ese día, cabe afirmar que ya no nos encontramos ante meros indicios sino prueba bastante.

Del mismo modo, el tribunal considera probado que las lesiones y secuelas que sufrió Dª. Enriqueta , traen causa precisamente de esa caída, como resulta de la compatibilidad entre las mismas y una caída y del hecho de haber acudió a urgencias el mismo día.

En cuanto a la culpa o negligencia de las demandadas, siendo evidente que un suelo mojado supone un riesgo, no consta que la persona que estaba realizando las tareas de limpieza señalizara de manera visible, por ejemplo con un cartel anunciador que el suelo estaba mojado. Carga de la prueba que a ella incumbía y no a la actora según el art. 217 LEC pues a nadie le es exigible acreditar un hecho negativo (no había cartel) pues ello constituiría una probatio diabólica.



CUARTO. Siendo clara la responsabilidad de la limpiadora, y por ella la empresa de limpiezas, se plantea si debe responder Barrabes Ski Montaña S.L.U.

Según resulta del artículo 1903 del Código Civil , la responsabilidad por culpa extracontractual es exigible no solo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder. A tal fin es menester recordar que, según resulta del apartado 4º y jurisprudencia que lo interpreta, quien eligió a alguien para la realización de un servicio o cometido debe responsabilizarse del desacierto de su elección (culpa 'in eligendo' ) o de su falta de supervisión de las labores que le ha sido encomendadas (culpa 'in vigilando' ), siempre y cuando exista cierta dependencia entre el empleador y el empleado.

Recordatorio que se considera necesario pues siendo cierto que ninguna negligencia 'in eligendo' puede predicarse de quien encarga un servicio de limpieza a una empresa dedicada profesionalmente a ello, no puede desconocerse que las labores de limpieza se estaban realizando con la tienda abierta al público, lo que permite afirmar que se realizaba en presencia de empleados de Barrabes Ski Montaña S.L.U. (el horario de apertura al público de los comercios es a partir de las 10, según es notorio) de donde cabe concluir que sí tenía cierto control sobre la limpiadora, cuando menos para pedirle que colocara un cartel anunciando que el suelo estaba mojado.

Por tanto entendemos que Barrabes Ski Montaña S.L.U. debe responder en base al artículo 1903 del Código Civil .



QUINTO. En orden a la indemnización, la actora reclama 54.042,88 euros con fundamento en el informe pericial del Dr. Ceferino del que resulta que la Sra. Enriqueta (68 años) sufrió: - Policontusionado. Contusiones múltiples (hombro izquierdo, brazo izquierdo, rodilla, tobillo izquierdo, pié, base de Vº metatarsiano izquierdo).

- Esquince de tobillo - Fractura cuello del Vº metatarsiano.

- Tendinosis y rotura parcial intratendinosa y de la superficie articular del tendón del supraespinoso.

Bursitis de la bursa subacromio deltoidea del hombro izquierdo. Rotura parcial bursal e intratendinosa de supraespinoso con áreas de tendinosis severa. Atroscopia de hombro izquierdo, anclajes biocorskscrew FT en configuración STS, tenotomía de la PLB, DSA, aplicación de PRP intratendinoso.

- Síndrome de inestabilidad (vértigo).

Dicha patología le produjo unas secuelas de 20 puntos, precisando para la estabilización lesional 642 días, durante los cuales estuvo impedida para su actividad habitual. El tiempo de hospitalización fue de 2 días.

Son 54.042,88 euros, incluyendo 500 euros de gastos medico farmacéuticos.

Barrabés aporta un informe pericial emitido por el Dr. Evaristo en el que concluye que sólo hay 15 días impeditivos y 30 no impeditivos con 3 puntos de secuelas. Son 3.670,50 euros.

Limpiezas Serfey S.L. trae un informe emitido por el Dr. Felicisimo del que resultan 60 días de curación, de los cuales 30 impeditivos y 30 no impeditivos y 3 puntos de secuelas. Son 4.546,65 euros.

El perito judicial, D. Florencio , considera 90 días para la estabilización lesional (fija la estabilización lesional el 12-04-2015) de los cuales 60 días son de perjuicio personal moderado y 30 días de perjuicio personal básico. Mas 4 puntos de secuelas.

Ante la existencia de varios informes, el tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, con la correspondiente motivación. La sent. T.S. de 17 de junio 2015 recurso 1275/2013 dice : 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ( SSTS 20 de abril 2012 ; 29 de mayo 2014 ), como ocurre en este caso en el que la sentencia ha hecho una valoración de los mismos y ha aceptado los que se hallan más próximos a su convicción. El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad; y esta función, salvo supuestos muy excepcionales, que no concurren en el caso enjuiciado, es también propia de las instancias ( STS 18 de junio 2010 ). ' Y la de 17 de mayo de 2016, recurso 2429/2013 , recuerda: 'Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores.

Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria'.

En consecuencia, examinando los informes periciales, las aclaraciones de los peritos en el acto del juicio, así como las demás pruebas practicadas en la instancia, la sala considera que debe aceptarse el informe del Dr. Florencio , dado que al ser un perito judicial se le presume mayor imparcialidad, no pudiéndose desconocer que sus conclusiones se encuentran muy próximas a las de los peritos Dres. Evaristo y Felicisimo , y estas muy alejadas a las del perito de actora.

Así pues, partiendo de este informe y aplicando el baremo que señala la actora son: 60 x 58,41 = 3.505; 30 x 31,43 = 942,9; 4 puntos x 622,33 = 2.489,32. Total = 6.937 euros.

No se consideran los 500 euros de gastos médico farmacéuticos pues la factura data de 22 de junio de 2016, cuando el Dr. Florencio fija la estabilización lesional el 12-04-2015.

De dicha suma responderá la aseguradora en virtud de lo dispuesto en los artículos 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro , que establecen, respectivamente, la obligación del asegurador de 'cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho' y el derecho del perjudicado a exigir al asegurador 'el cumplimiento de la obligación de indemnizar,...' En cambio, es de apreciar la inexistencia de mora en el asegurador al estar fundado el impago de la indemnización en una causa justificada ( párrafo 8º del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro ), cual es que no resultaba pacífica la causa de la caída.



SEXTO. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer condena en costas en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Enriqueta y revocando la sentencia dictada en primera instancia acordamos estimar la demanda en parte y en consecuencia, condenamos a Barrabés Ski Montaña S.L.U., a Generalyi España S.A. de Seguros y Reaseguros, y a Limpiezas Serfey S.L. a que abonen solidariamente a la parte actora la cantidad de 6.937 euros , mas los intereses legales correspondientes.

Sin costas en ninguna de las instancias Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.