Sentencia CIVIL Nº 77/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 586/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SECCION FUNCIONAL DE APOYO.
SENTENCIA: 00077/2020
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Teléfono: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13034 41 1 2017 0006510
ROLLO de apelación civil RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000586 /2019-J.A.
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.4-BIS de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001365 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES
Recurrido: Camila
Procurador: MARIA TERESA FERNANDEZ-MEDINA DELGADO
Abogado: AMANDO MARTIN RUIZ
S E N T E N C I A Nº 77/20
Ilmos/as Sres/as.:
PRESIDENTA:
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS.
MAGISTRADOS:
D. LUIS CASERO LINARES.
Dª MONICA CESPEDES CANO.
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.

Dª ALMUDENA BUZON CERVANTES.
En CIUDAD REAL, a veintiocho de enero de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 Nº 1365/2017, procedentes del JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.4-BIS de
CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el rollo de apelación civil 586/2019, en los que aparece como parte
apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra.
ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistido por la Abogada Dª. PATRICIA NAVARRO MONTES,
y como parte apelada, Dª Camila , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA TERESA
FERNANDEZ-MEDINA DELGADO, asistido por el Abogado D. AMANDO MARTIN RUIZ , siendo la Magistrada
Ponente la Ilma. Sra. Dª MONICA CESPEDES CANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Ciudad Real, por el mismo se dictó sentencia con fecha 17 de abril de 2019 cuya parte dispositiva dice: 'Estimo esencialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Medina Delgado, actuando en nombre y representación de Dª Camila , frente a BBVA., y, en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula quinta (gastos de registro, gestoría y de notaría) incluida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 14 de noviembre de 2002.

3.- Condeno a la entidad demanda a eliminarlas cláusulas declaradas nulas del contrato de préstamo hipotecario.

4.- Condeno a la entidad demandada a restituir a la parte actora las siguientes cantidades desglosados en los siguientes términos: a. 186,455 euros por los gastos notariales.

b. 126,58 euros por los aranceles registrales.

c. 69,714 euros por los gastos de gestoría.

Tales cantidades incrementadas con los correspondientes intereses desde la fecha de cada uno de los pagos realizados hasta el citado de la presente sentencia.

Desde el dictado de la presente sentencia se devengarán los intereses del art. 576 de la L.E.C.

Todo ello con expresa condena en costas.' Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 24 de enero de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con la sentencia dictada, recurre en apelación la representación procesal de BBVA.,S.A. que insiste en la prescripción de la acción resarcitoria, y como segundo motivo de apelación, muestra su disconformidad con la imposición de costas, señalando que no estamos ante una estimación sustancial de la demanda, sino parcial, ya que uno de los pedimentos articulados era el IAJD.

A la estimación del recurso se opone la contraparte que interesa la confirmación de la sentencia, por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Sobre la prescripción de la acción resarcitoria.- El escrito rector que inicia el procedimiento postula, por lo que en este punto interesa, la declaración de nulidad por abusiva, de la cláusula gastos contenida en el préstamo que vincula a las partes, pedimento que articula sobre la base de la condición de consumidor de la parte actora, y con apoyo en la Directiva 93/13/CEE, la jurisprudencia del TJUE y nuestro TS, y cita de los arts. 82 TRDCU y 8 LCGC. Dicho lo anterior y en trance de resolver, como ya hemos resuelto en sentencia de este mismo órgano de 24 de octubre del año en curso: ' La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, así la Ley de Condiciones Generales de la Contratación sólo declara imprescriptibles las accion es colectivas de cesación y retractación (artículo 19.1º) y la acción colectiva de declaración de una como condición general ( artículo 19.4 º). Por el contrario, no declara expresamente imprescriptibles las acciones individuales de no incorporación (artículo 7) o de nulidad (artículo 8). Ello no obstante entendemos que la nulidad de una cláusula por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva puede hacerse valer en cualquier momento y que la acción propiamente dicha de nulidad, de carácter declarativo, no está sujeta a plazo de prescripción como cualquier otro acto que contravenga una norma imperativa. En esta dirección, si se tiene en cuenta que la acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho de dicha cláusula, el que la cláusula se hubiese dejado de aplicar .... no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada.' De igual forma venimos sosteniendo que : ' Como hemos indicado existen dos acciones distintas, la declarativa y la de reembolso. El debate se suscita respecto de la segunda, lo que ha provocado posiciones doctrinales encontradas y, hasta el día de la fecha, una doctrina no pacifica de nuestro Tribunales, sobre la imprescriptibilidad o no de esta segunda acción, y caso de prescripción la determinación del dies a quo para su cómputo.

La Audiencia Provincial de Barcelona Sección 15, en sentencia de 5 de abril de 2019 S 'recogía aun cuando, como hemos dicho, la cuestión suscita serias dudas de derecho, estimamos que, efectivamente, el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el consumidor, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula abusiva, ha abonado alguna cantidad y, en definitiva, la cláusula ha desplegado y agotado sus efectos, por razones de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se extingue por el transcurso del tiempo. No nos parece razonable y estimamos contrario a la regla legal de prescripción de todas las pretensiones de condena que la reclamación de gastos de gestoría, notaría o registro no se sujete a un plazo de prescripción y que puedan exigirse esos gastos, con sus intereses, aunque se hayan abonado hace décadas o incluso siglos con pleno conocimiento por parte del consumidor. Resulta imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas, que no pueden estar amenazadas de esa forma por tiempo indefinido.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018 exponía : 'Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso). Y continúa diciendo 'si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos.' No se comparte este criterio y ello en razón de que se trata de una acción de reembolso por pago a un tercero y que como tal podría entenderse como una acción resarcitoria sustentada en el art. 1.158 del C. Civil o en su caso una acción de cobro de lo indebido amparada en el art. 1.895 del mismo Cuerpo legal . En consecuencia, esta segunda acción se trata de una acción personal que no tiene fijado un plazo para su ejercicio por lo que le resulta de aplicación la previsión contenida en el art. 1.964 del CC ) el cual dispone, en su nueva redacción, que las acciones personales sin un plazo específico para su ejercicio prescribirán a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. La posibilidad de prescripción está además avalada por la doctrina del TJUE, en sentencia de 21 de Diciembre de 2016 dice que 'la fijación de plazos razonables del carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el derecho de la Unión, teniendo en cuenta un plazo razonable de prescripción'.

Por ello entendemos que no se puede computar como die quo aquel en el que se satisfizo los gastos y ello en razón que la posibilidad de ejercicio de la acción debe interpretarse en clave subjetiva de tal forma que para que el plazo de prescripción comience a correr deben concurrir tres requisitos: a) Que la pretensión haya nacido y sea jurídicamente ejercitable; b) que el acreedor tenga la posibilidad real y efectiva de ejercitar la pretensión, es decir que el acreedor c) que el acreedor debiera haber conocido si hubiera actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar.

De este modo la acción de restitución es en todo caso, accesoria a la acción de nulidad -puesto que, sin ésta última, la acción de restitución no existiría, por lo que resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de esta acción quede subordinada a la declaración judicial de nulidad. Y así, ejercitadas en el mismo proceso acciones de nulidad y acciones de restitución, ninguna de estas se encontraría prescrita, por la imprescriptibilidad del ejercicio de la acción de nulidad y por la accesoriedad de las segundas. Distinto es que reclamasen por separado en cuyo caso el plazo de prescripción de la acción de reembolso computaría a partir de la sentencia e la que fue declarada .

De lo anterior se sigue que la acción articulada en la demanda, aun estando sometida al plazo de prescripción general de las acciones personales del art. 1964 del CC . , el dies a quo no puede determinarse en aquel en que se efectuaron dichos pagos, como pretende el recurrente, sino desde la declaración de nulidad de la cláusula abusiva como hemos anticipado anteriormente que recoge el sentir mayoritario de esta Audiencia Provincial en pleno no jurisdiccional de fecha 2 de mayo de 2019.

En el mismo sentido de la jurisprudencia que se acaba de transcribir el Pleno de esta Audiencia celebrado el 2 de mayo de este año que vino a ratificarla, señalando que el dies a quo para comenzar el plazo estaría marcado por el de la sentencia que declare la abusividad de la cláusula de gastos. Por ello, y dado que se ejercitan conjuntamente las dos acciones, no podemos considerar que exista prescripción, lo que determina el decaimiento del motivo que se examina.



TERCERO.- Sobre las costas procesales y su imposición.- Examinadas las actuaciones resulta que la parte actora, que articuló en uno de sus pedimentos en cascada, la condena al pago de la contraparte del IAJD, en el acto de la vista, sostuvo que se tuviera por no puesto. Tal alegato se traduce en un desistimiento, por demás tardío, posterior al emplazamiento y contestación, con la consiguiente repercusión en las costas, de las que, con estimación del recurso, no se hará especial imposición.



CUARTO.- El art. 398 en relación con el art. 398 LEC en cuanto a las costas de esta alzada, de las que no se hará especial imposición, dada la parcial estimación que con ésta resulta.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de deducido por la representación procesal de BBVA,S.A contra la sentencia dictada con fecha 17 de abril de 2019 en juicio Ordinario seguido con el número 1365/17 en el Juzgado de Primera Instancia número 4 bis de Ciudad Real, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el único particular de no hacer expresa imposición en cuanto a las costas de primera instancia, manteniendo y confirmando el resto de la resolución, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal recurso de casación del artículo 477.2.3ª de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (cincuenta euros), cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta de consignaciones de este Órgano Judicial.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos, una vez sea firme la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.