Sentencia CIVIL Nº 77/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1160/2019 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil núm. 1160/2019
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Huelva
Autos de: Ordinario núm. 134/2019
Apelante. D. Luis Alberto Y D. Marco Antonio
Apelado: Dª Ramona Y Dª Rosalia
___________________________________________________________
S E N T E N C I A NÚM. 77
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ENRIQUE ÁNGEL. CLAVERO BARRANQUERO
En la ciudad de Huelva, a tres de febrero de 2020.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. Don Enrique Ángel Clavero Barranquero, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario nº
134/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la parte
demandante (parte representada por el/la Procurador/a Sr./a. Rodríguez Olid y asistida por el/la Letrado/
a Sr./a. Ortiz García), siendo apelada la parte demandada (parte representada por el/la Procurador/a Sr./a.
Zamorano Álvarez, y asistida por el/la Letrado/a Sr./a. Bustos Jiménez).

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 6 de Septiembre de 2019, se dictó Sentencia cuya Parte Dispositiva dice así: ' Que desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra.

Rodríguez Olid en nombre y representación de don Luis Alberto y don Marco Antonio contra doña Ramona y doña Rosalia representadas por el Procurador Sr. Zamorano Álvarez .Con expresa condena en costas a la parte demandante.'

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso, habiéndose celebrado Vista por este Tribunal, con el resultado que consta grabado, en orden a practicar testifical-pericial admitida en grado de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- A modo de preámbulo, dadas las manifestaciones que la parte recurrente efectúa en la Alegación Primera de su escrito de recurso, parece oportuno señalar que, como se declara en Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7ª, de fecha 17 de Mayo de 2019 (nº 214), 'En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual"La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte. Marín Castán, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice:"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : < >'.

Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011 ), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008 , Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice:"También conviene dejar constancia expresa de que elartículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en lasentencia 798/2010, de 10 diciembre, que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

Por tanto, dado que este Tribunal -conforme a lo precedentemente expuesto y vía el recurso formulado- tiene facultad de plena revisión de la primera instancia, atribuyéndole aquel el control de lo actuado en tal instancia, con plenitud de cognición, ninguna trascendencia procesal cabe atribuir a los alegatos realizados (Alegación Primera) por la parte recurrente con relación a la aducida infracción del derecho a un Juez imparcial, so pretexto de falta de imparcialidad objetiva por parte de la Juzgadora de Instancia, al no poder conllevar la nulidad de la Sentencia recurrida (pues tal solución implicaría devolución de las actuaciones al Juzgado de procedencia para el dictado de nueva Sentencia por la misma Juzgadora, lo que no parece ser la pretensión de la parte recurrente) cuando, como es el caso, por mor del presente recurso este Tribunal va a revisar -objetiva e imparcialmente- la totalidad de lo actuado, que es precisamente lo que persigue la parte recurrente, como explícitamente manifiesta al final de dicha Alegación Primera.



SEGUNDO.- Dicho ello, en orden a decidir sobre el recurso formulado, asimismo parece oportuno hacer previa referencia a las siguientes circunstancias fácticas que resultan de lo actuado: 1.- El presente litigio viene referido a testamento abierto otorgado, ante el Sr. Notario Don Emilio González Espinal con fecha 11 de Junio de 2018, por Doña Catalina (madre de los actores-recurrentes así como de una de las demandadas-apeladas), habiéndose acompañado con la demanda ejemplar del mismo.

2.- Dicha testadora había nacido el día NUM000 de 1927 (contando pues con edad de 91 años al otorgar dicho testamento), habiendo fallecido el día 24 de Septiembre de 2018 (poco más de tres meses después de tal otorgamiento), datos que resultan del certificado de defunción asimismo anejo a la demanda.

3.- Referida testadora se hallaba ingresada en Residencia de Mayores de la localidad de Aljaraque desde el día 1 de Junio de 2016 (documento nº 6 de la demanda), resultando lo siguiente de la documentación remitida por esa Residencia en período probatorio, así como de informe clínico de consulta (datado a 19 de Noviembre de 2018) adjuntado con la demanda: a.- En consulta neurológica llevada a cabo en Julio de 2016 se le apreció (así consta en dicho informe clínico) deterioro cognitivo leve amnésico multimodal, con alta probabilidad de conversión en enfermedad de Alzheimer, prescribiéndosele a partir de ese momento Donepezilo 5 mg/noche, medicamento éste que tiene por fin evitar precisamente la progresión de dicha enfermedad (así lo confirmó durante el Juicio la testigo- perito Sra. Felicisima , facultativa médica que trabaja en la Residencia de anterior cita).

b.- En Junio de 2017 se le efectuaron pruebas psicométricas de las que se inferiría -según se plasma documentalmente- que presentaba en ese momento deterioro cognitivo moderado-grave, alcanzando puntuación de 18 en la escala Lobo (MEC), con puntuación GDS 5 (siendo máximo 7) en la escala global de deterioro.

c.- En Diciembre de 2017 -según consta en el citado informe clínico- se habría realizado nueva evaluación neuropsicológica con resultado nuevamente de deterioro cognitivo moderado-grave.

d.- No obstante, en Junio de 2018 (misma mensualidad de otorgamiento del testamento) se le efectuaron a la citada Sra. nuevas pruebas psicométricas de las que parece inferirse mejoría puesto que, si bien mantenía puntuación de 5 en la escala GDS, el juicio clínico fue en ese momento de deterioro cognitivo moderado (no moderado-grave) y se alcanzó puntuación de 20 en la escala Lobo (MEC).

e.- Además la testadora vivía en la primera planta de la Residencia (así se colige de la testifical-pericial de anterior cita, siendo corroborado por la testigo Sra. Lina en la Vista celebrada ya ante este Tribunal), destinada a 'personas válidas cognitivamente, no físicamente'.

4.- Nunca se instó judicialmente la incapacidad de la testadora.

5.- De las declaraciones depuestas, en primera instancia y durante el Juicio, por terceros ajenos a los litigantes cabe destacar lo siguiente: a.- Pese a la enfermedad que padecía, la testadora podía estar lúcida durante intervalos de 2 ó 3 días, pudiendo responder a preguntas sencillas de su vida y su familia, aunque no dar respuesta a preguntas ni adoptar decisiones complejas (testifical-pericial de la Dra. Felicisima ).

b.- El día en que otorgó el testamento objeto de litis fue inicialmente atendida en la Notaría por empleada de ésta (testigo Sra. Marisol ), quien recabó directamente de la testadora los datos de filiación necesarios, proporcionándoselos sin problema alguno la propia testadora.

c.- Según manifestó al deponer asimismo como testigo el Sr. Notario ante el que se otorgó el testamento, conoció a la testadora el mismo día del otorgamiento, constándole que estaba ingresada en Residencia, habiendo recabado previamente certificación registral de nacimiento mediante la cual comprobó que no había sido declarada incapaz, juzgando suficiente la capacidad que tenía en ese momento (si hubiera tenido alguna duda habría recabado previo informe médico), contestando la testadora perfectamente a las preguntas que habitualmente suele efectuar dicho fedatario público (quién es, número de hijos, qué quiere, a quién quiere que vayan sus bienes...), habiéndose entendido directamente con la testadora y recordando singularmente que 'quería lo máximo para su hija y lo mínimo posible para sus hijos', voluntad ésta -se añade ya por este Tribunal- a la que en definitiva responde el testamento debatido en cuanto, aparte distribución de legados entre los hijos -ciertamente minuciosos pero referidos en verdad a muebles o enseres que no se observan de especial valor, aparte el sentimental para cada uno de los hermanos (libros, mobiliario, cuadros, fotografías...)-, mediante el mismo se designó heredera a la hija de la testadora (demandada), reconociendo a sus dos hijos varones (actores-recurrentes) exclusivamente 'aquello que por legítima estricta les corresponde'.



TERCERO.- Adicionalmente, se estima también oportuno efectuar previamente las siguientes consideraciones jurídicas: 1.- Acción ejercitada en este proceso a la que, en consecuencia, debe darse exclusiva respuesta.

Al respecto ya resultaba diáfano el Fundamento de Derecho IV de la demanda, al manifestarse literalmente en el mismo que mediante aquella, en cuanto al fondo del asunto, 'se ejercita la acción de nulidad de testamento, por falta de capacidad del testador', haciéndose de hecho mención expresa a continuación inmediata a los arts. 663 y 666 del Código Civil.

Termina así de confirmarse cuando, durante la audiencia previa, en sede de fijación de hechos debatidos y al sintetizar la Juzgadora los fundamentos de la demanda se aludió exclusivamente -sin que la defensa de la parte actora efectuara en ese momento reproche alguno ni manifestara disconformidad sobre el particular- a la nulidad del testamento porque con anterioridad tenía la testadora la capacidad mermada.

Por tanto, si bien ya durante el acto del Juicio (momento procesalmente inidóneo al efecto) la parte actora manifestó que la nulidad pretendida no se fundaba exclusivamente en la falta de capacidad de la testadora (argumentación en la que dicha parte litigante redunda en la Alegación Cuarta de su escrito de recurso), dada la meridianeidad de los términos plasmados en la demanda en cuanto a la exclusiva acción que se ejercita a través de ésta (nulidad testamentaria por falta de capacidad de la testadora), ulteriormente confirmados al no mostrarse disconformidad durante la audiencia previa con la Juzgadora al señalar ésta que ése era precisamente el exclusivo fundamento de la demanda, debe concluirse que efectivamente en este proceso sólo se ha ejercitado acción sustentada en el art. 663 nº 2 del Código Civil (conforme al cual está incapacitado para testar quien 'habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio', debiendo atenderse 'únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento' para apreciar la capacidad de testar - art. 666 del Código Civil-), y en absoluto acción fundada en el art. 673 del mismo Texto legal (que sanciona asimismo con la nulidad aquel testamento que haya sido 'otorgado con violencia, dolo o fraude'), distinta y diferenciada de aquella.

2.- Doctrina jurisprudencial que resulta de aplicación.

Tal doctrina se plasma entre otras en las siguientes Sentencias de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo: a.- Sentencia de fecha 22 de Enero de 2015 (nº 20), en la que se efectúa síntesis de la doctrina de la Sala sobre el particular debatido, estableciendo al respecto los siguientes parámetros: 'a) que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) Que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; c) que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre, y d) que por ser una cuestión de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia'.

b.- Sentencia de fecha 8 de Abril de 2016 (nº 234), mediante la que se redunda en lo siguiente: 'para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008), la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos 'ex tunc' de la sentencia de incapacitación. De ahí que la sentencia recurrida base su decisión en la valoración conjunta de la prueba practicada llegando a la conclusión, pese a las dudas razonables que presenta este caso, de que no se ha acreditado de manera inequívoca o indudable la carencia de capacidad mental del testador. Conclusión que infiere no de la existencia de una previa o coetánea declaración de incapacidad judicial del testador, sino, como se ha señalado, de la propia valoración conjunta de la prueba practicada.

Por lo demás, y ante la ausencia de una prueba concluyente de la incapacidad del testador, al tiempo de otorgar el testamento, la sentencia de la Audiencia aplica correctamente el principio de 'favor testamenti' y su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008 , de 30 de octubre de 2012, núm. 624/2012 , de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012, y 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015)'.

c.- Más recientemente, Sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2018 (nº 535), mediante la que se viene a ratificar la doctrina precedentemente glosada, al reiterarse literalmente en su ámbito la declaración anteriormente transcrita de la Sentencia de fecha 8 de Abril de 2016.

Esa doctrina resulta obviamente recepcionada en el marco de la usualmente denominada 'jurisprudencia menor', pudiéndose destacar (al haberse dictado con motivo de enjuiciamiento que presenta singular similitud con el presente) la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5ª, de fecha 11 de Julio de 2018 (nº 376), referida a supuesto en que la testadora estaba afectada por un deterioro cognitivo profundo tipo Alzheimer, y en el que facultativo médico que la había atendido manifestó que, si bien durante el transcurso de la enfermedad pueden existir momentos e intervalos lúcidos, no tenía capacidad para testar, no siendo posible que tuviera conocimiento suficiente de sus actos en el momento de otorgar testamento pues ya sólo la medicación que tomaba denotaba a su juicio por sí sola su estado severo de Alzheimer. No obstante, en dicha Sentencia se mantuvo la validez del testamento otorgado, declarándose que 'el artículo 662 del Código Civil establece la presunción general de capacidad del testador en el momento del otorgamiento, de ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo de forma reiterada una cumplida prueba de la falta de la misma. La jurisprudencia ha mantenido reiteradamente la necesidad de que se demuestre 'inequívoca y concluyentemente' la falta de raciocinio para destruir la presunción de capacidad para testar y que 'la incapacidad o afección mental ha de ser grave (...) no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas' ( sentencias de 27 de enero de 1998, 12 de mayo de 1998, 27 de junio de 2005, ); asimismo, que la presunción de capacidad, favor testamenti, 'cabe ser destruido por medio de prueba inequívoca, cumplida y convincente en contrario' ( sentencia de 19 de septiembre de 1998,)' (TS 1ª 26-4-08). Por lo demás, y ante la ausencia de una prueba concluyente de la incapacidad del testador , al tiempo de otorgar el testamento, la sentencia aplica correctamente el principio de 'favor testamenti' y su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008, núm.

289/2008, de 30 de octubre de 2012, núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012, y 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015)... el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria... la parte impugnante no ha acreditado, de forma determinante y suficiente, que la testadora careciera de capacidad mental en el momento del otorgamiento de dicho testamento, y ello porque aunque tenía diagnosticada una enfermedad tipo Alzheimer con carácter previo al otorgamiento del testamento, podían existir intervalos lúcidos, por lo que prevalece el juicio de capacidad notarial'.

Ya en el ámbito de este Tribunal, cabe citar la Sentencia de fecha 21 de Marzo de 2019 (nº 207) en la que, al tiempo de mantenerse la validez de testamento asimismo impugnado por aducida ausencia de capacidad, se declaraba lo siguiente: 'el TS viene manteniendo una reiterada doctrina en cuanto a la nulidad del testamento por falta de capacidad del testador, por todas, sentencia de 26/06/2015 (ROJ STS 3164/2015) razonando a propósito de ello que 'Indicabala Sala en sentencia de 22 de enero de 2015, Rc. 1249/2013), con cita de las sentencias de 26 de abril de 2008, la doctrina sobre la materia, a saber: a) que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; c) que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre, y d) que por ser una cuestión de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia' Mantiene también el alto Tribunal en numerosas sentencias, por todas, la de 07/07/2016 (ROJ STS 3123/2016 ), que la carga de la prueba de dicha falta de capacidad corresponde al impugnante, así expresa que '...en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento.

Esta carga de la prueba deriva del principio defavor testamenti,que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012, núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 yde 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria'.



CUARTO.- Procede tras todo ello analizar si en el supuesto sometido al actual enjuiciamiento se ha demostrado cumplida, convicente y concluyentemente -cual se exige por la Jurisprudencia- que la testadora carecía de capacidad al momento de otorgar el testamento objeto de litis (concreta y exclusivamente en ese momento), en forma suficiente para enervar el principio de 'favor testamenti' y la presunción iuris tantum de capacidad del testador en ese preciso momento.

Desde luego debe tenerse por demostrado (en cuanto así lo constató personalmente facultativo especialista en Neurología, como es el Dr. Fabio , cual éste confirmó al ser interrogado durante la Vista celebrada ante este Tribunal) que, en Julio de 2016, la testadora presentaba deterioro cognitivo leve amnésico multimodal, con alta probabilidad de conversión en enfermedad de Alzheimer, razón por la que precisamente se le prescribió Donepezilo 5 mg/noche (medicamento, como ya se ha indicado anteriormente, que tiene por fin evitar -cuando menos ralentizar- la progresión del deterioro).

Sin embargo, siendo cierto que en ese mismo momento procesal dicho especialista puso de manifiesto que se trata de padecimiento respecto al que no cabe mejoría, con relación a su evolución posterior a Julio de 2016 sólo existe en autos el informe clínico de anterior cita, suscrito por ese mismo médico pero -como también reconoció durante tal acto- con vista a historial clínico de la testadora y en absoluto con base en su propia evaluación o seguimiento personal.

Dicho de otra forma, con relación al estado neurológico de la testadora posterior a Julio de 2016, se carece en autos de manifestación directa (oral o documentada) emitida por facultativo especialista que personalmente efectuara seguimiento de aquella, lo que desde luego no coadyuva a poder estimar que exista prueba médica concluyente y convincente con relación a que aquella careciera de capacidad para testar al momento de otorgarse el testamento objeto de litis, no pudiendo tal ausencia ser paliada con mera referencia de terceros (como es en definitiva el informe clínico antes referido, en cuanto a todos los datos plasmados en el mismo posteriores a Julio de 2016), cuánto menos cuando el análisis sobre el particular ha de venir concreta y específicamente referido al momento de otorgarse ese documento sucesorio.

De hecho, y por el contrario, la testifical depuesta por la psicóloga Sra. Lina durante la Vista celebrada ante este Tribunal vino a evidenciar que, en Junio de 2018 (mensualidad en que el testamento se otorgó), la testadora presentaba estado cognitivo mejor de aquel que en principio parecía inferirse de los documentos obrantes en lo actuado, que plasmaban los resultados de las pruebas psicométrico-cognitivas efectuadas por esa profesional a la testadora en Junio de 2017 y en Junio de 2018, por las siguientes razones: 1.- Ante todo porque, independientemente hacer alusión dicha testigo a problemas de memoria o de reiteración de discurso de la testadora, sus manifestaciones sobre ésta ofrecieron apariencia de persona con criterio y personalidad, que no admitía sumisamente las normas de la Residencia y que quería preservar su intimidad vía la posesión de las llaves de su habitación, siendo además muy cuidadosa en cuanto a la protección de su patrimonio, hasta el punto de llevar siempre consigo aquellas pertenencias que estimaba valiosas.

2.- Su declaración además puso de manifiesto la escasa fiabilidad que cabe atribuir a la escala GDS (en la que en dichos documentos se atribuía a la testadora puntuación de 5, que vendría a evidenciar un deterioro cognitivo moderado-grave) en cuanto, conforme a lo declarado por esa testigo, esa puntuación no es traslación automática y objetiva del resultado de una concreta prueba sino consecuencia también de apreciaciones subjetivas de quien efectúa la misma.

3.- Por el contrario, ese automatismo y objetivismo sí cabe predicarlo, de acuerdo a lo manifestado por la misma declarante, de la puntuación que se atribuye como consecuencia del denominado test Lobo (MEC). Sin embargo, conforme a lo plasmado en los documentos objeto de análisis, a.- en Junio de 2017 la testadora, tras realizársele ese test, obtuvo puntuación de 18 lo que, según corroboró durante la Vista la testigo que nos ocupa, se traduce en deterioro cognitivo moderado, b.- pero en Junio de 2018 obtuvo puntuación de 20, que -según también declaró la misma testigo- supone deterioro cognitivo leve.

Por tanto, en Junio de 2018 (mensualidad en que se otorgó el testamento debatido) y como resulta de ese seguimiento psicológico, la testadora presentaba mejoría de su deterioro cognitivo, no siendo dable soslayar que -como ya se ha expuesto con anterioridad- la propia médico de la Residencia en que la testadora se hallaba aludió a la posibilidad de que ésta pudiera estar lúcida durante intervalos de 2 ó 3 días, pudiendo responder a preguntas sencillas de su vida y su familia, aunque no dar respuesta a preguntas ni adoptar decisiones complejas (testifical-pericial de la Dra. Felicisima , depuesta durante el Juicio), lo que casa con lo manifestado por la psicóloga Sra. Lina en el sentido de que podía tener días buenos y días malos. De hecho la testadora siempre residió en la primera planta de la Residencia en que habitaba (circunstancia también corroborada por la testigo Sra. Lina ) que, como se plasma en documento de esa Residencia obrante en autos, está destinada a 'personas válidas cognitivamente, no físicamente', validez cognitiva con la que además debían estar conformes todos sus hijos -aquí litigantes- al no haber instado en momento alguno la incapacitación de su progenitora materna.

Y es lo cierto que el día en que otorgó el testamento proporcionó personalmente y sin problema alguno sus datos de filiación a empleada de la Notaría (testigo Sra. Marisol ), no constatando el Sr. Notario -como puso de manifiesto al deponer testifical durante el Juicio- que presentara deficiencia en cuanto a su capacidad de testar, manifestándole de hecho a aquel de forma taxativa y clara cuál era su voluntad al respecto ('quería lo máximo para su hija y lo mínimo posible para sus hijos'), expresión de voluntad ésta que se aparece como incompatible con ausencia de lucidez en ese momento concreto y a la que -se itera- efectivamente responde el testamento debatido.



QUINTO.- Por tanto, independientemente las dudas que pudiera generar el deterioro cognitivo que la testadora padecía (que, desde luego, sí deben tener adecuado reflejo en sede de pronunciamiento sobre costas procesales), no existe en estas actuaciones -desde óptica objetiva, ajena al interés de parte- prueba con las características jurisprudencialmente exigidas que posibilite, en el supuesto enjuiciado, enervar el principio de 'favor testamenti' y la presunción iuris tantum de capacidad de la testadora en el preciso momento de otorgarse aquel; antes bien al contrario, se ha demostrado que la testadora sí había experimentado mejoría (independientemente haber podido ser puntual) en la misma mensualidad en que el testamento se otorgó, lo que de hecho casa con la claridad de ideas que evidenció ante el Sr. Notario cuando, en términos escuetos pero taxativos y concretos, le expresó cómo quería repartir su herencia entre sus hijos lo que, en definitiva, conlleva la confirmación de la Sentencia recurrida en lo relativo a la desestimación de la demanda mediante la misma decretada.

Basta no obstante lo hasta ahora expuesto para reconocer que nos hallamos ante supuesto que desde luego presentaba dudas de carácter fáctico (derivadas del hecho de padecer la testadora deterioro cognitivo, independientemente no haberse demostrado que la privara de capacidad al momento mismo de otorgarse el testamento) lo que, conforme a lo establecido en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe conllevar exonerar a la parte demandante de las costas procesales devengadas en la primera instancia de este procedimiento, estimándose pues sólo a este respecto el recurso formulado, con consiguiente revocación de la Sentencia recurrida únicamente en lo atinente a tal particular.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso implica que no proceda efectuar expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales devengadas como consecuencia del mismo, procediendo al tiempo la devolución del depósito constituido para recurrir ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y número 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala, dictada por el/la Ilmo/a. Sr./a. Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de Primera Instancia núm.

Seis de Huelva, que se REVOCA en el exclusivo sentido de no efectuarse imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales devengadas en primera instancia, sin efectuarse tampoco expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales devengadas como consecuencia del recurso, acordando al tiempo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrirse la presente resolución, de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la L.E.C., contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia, si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número dos del art. 477 de la L.E.C., y también podrá interponerse conjuntamente con el Recurso de Casación Recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los arts. 468 y siguientes de la L.E.C. ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.