Sentencia CIVIL Nº 77/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 949/2018 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

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N.I.G.: 2512042120188022903

Recurso de apelación 949/2018 -C

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 141/2018

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SABADELL S.A.

Procurador/a: María Ortiz Salillas

Abogado/a: Ramiro Navio Alcala

Parte recurrida: Lourdes

Procurador/a: Javier Fraile Mena

Abogado/a: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

SENTENCIA Nº 77/2020

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia

Magistradas:

Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero

Lleida, 30 de enero de 2020

Ponente: Beatriz Terrer Baquero

Antecedentes

PRIMERO.-Se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 141/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora María Ortiz Salillas, en nombre y representación de BANCO SABADELL S.A. contra la Sentencia de fecha 16/10/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Lourdes.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMOla demanda presentada por Lourdes; contra BANCO DE SABADELL SA, y en consecuencia:

1. declaroLA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA a la Imposición de los Gastos y Tributos a cargo del prestatario hipotecante y en consecuencia, ante la necesaria reparación íntegra del daño causado, elimine la citada cláusula de la escritura COMPRA-VENDA AMB SUBROGACIÓ I MODIFICACIÓ DE PRÉSTEC HIPOTECARI del 26 de Marzo de 2002, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; y

2. condenoa la demandada a abonar a la parte actora la suma de 725,24 €. Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del Art. 576 LEC.[...]'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/01/2020.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Beatriz Terrer Baquero.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se presenta contra la Sentencia nº 517 de 16 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida en el Juicio Ordinario nº 141/2018, por la que se estima la demanda de ejercicio de la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación respecto de la cláusula relativa a la imposición al prestatario del pago de la totalidad de los gastos derivados del otorgamiento del contrato de subrogación y novación del préstamo hipotecario de fecha 26 de marzo de 2002, declarando nula dicha cláusula. Y asimismo, como consecuencia de la nulidad, se condena a la Entidad bancaria prestamista demandada a la devolución a la parte prestataria demandante de la totalidad de las cantidades abonadas indebidamente por esta en aplicación de la cláusula de gastos que se declara nula, comprendiendo la totalidad de los gastos de notaría, Registro de la propiedad y gestoría con respecto al otorgamiento de la escritura de subrogación y novación y su inscripción en el Registro, 725,24 €, más los intereses legales que se devenguen desde el abono y los del art. 576 LECivil y con condena en costas a la demandada.

Apela la Entidad demandada BANCO DE SABADELL SA los pronunciamientos relativos a la declaración de nulidad de la cláusula gastos reiterando los argumentos de la contestación a la demanda para fundar la validez de dicha cláusula al amparo de la normativa de consumidores y usuarios, alegando que fue objeto de negociación, que los gastos forman parte del precio, que se pagaron voluntariamente por la actora, que durante años desde la suscripción del contrato no se ha hecho ningún reproche o reparo, y que la hipoteca ya estaba constituida, habida cuenta que en nuestro caso se trata de una subrogación en el préstamo, por lo que la prestataria era quien estaba más interesada en el otorgamiento de la escritura. Asimismo, se alega la prescripción de la acción de reclamación de cantidad o de restitución de las sumas satisfechas en concepto de gastos. La parte demandante apelada se opone a dicho recurso interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En la demanda se ejercita la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, sosteniendo que estamos ante una cláusula predispuesta frente a la que la parte consumidora prestataria demandante se limitó a adherirse, que no fue negociada individualmente, que adolece de falta de transparencia y que supone un desequilibrio importante de las obligaciones contractuales de las partes en perjuicio del consumidor, lo que es también apreciado por la Sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula estimando totalmente la demanda. El recurso de apelación reitera los argumentos de la contestación a la demanda sobre la validez de la condición impugnada lo que implica, en definitiva, que para resolver el recurso sea necesario analizar si el material probatorio, en este caso exclusivamente documental, ha sido debidamente valorado por el juzgador de instancia con relación a la normativa y jurisprudencia existente al efecto.

En el supuesto presente, examinado el material probatorio aportado a los autos, debemos estimar que el mismo ha sido debidamente analizado y valorado por el Magistrado de instancia y que la Sentencia recurrida, en cuanto a la declaración de nulidad, se ajusta a las normas procesales y sustantivas y a la jurisprudencia existente en la materia y aplicable al caso, sin que proceda sustituir el criterio del juzgador de instancia, que se estima objetivo e imparcial, por la visión subjetiva de la apelante favorable a sus propias pretensiones.

En efecto, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) prevé en su art. 1: ' 1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.'

Conforme al art. 5 son requisitos para la incorporación al contrato de las condiciones generales que se acepte por el adherente su incorporación al contrato y se firmen por todos los contratantes, y se haga referencia en el mismo a las condiciones generales incorporadas; y asimismo la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Previendo el art. 7 LCGC que ' No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.'.

Estableciendo el art. 8 LCGC que ' 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.'

En el ámbito de protección de los consumidores y usuarios, cuya condición como tal de la parte prestataria en el contrato de autos no se discute, debe estarse a la normativa resultante de la Directiva 93/13/CEE relativa a la protección de los consumidores y usuarios, traspuesta en nuestro derecho esencialmente en el Texto Refundido LGDCU aprobado por el RD Leg. 1/2007 (que refundió la regulación de LGDCU de 1984 y las modificaciones y leyes posteriores), sin perjuicio de que al contrato de autos, subrogación y novación del préstamo hipotecario de fecha 26 de marzo de 2002, por su fecha, le sea de aplicación la LGDCU 1984, así como a la normativa sectorial relativa a los contratos bancarios de préstamo con garantía de hipoteca (Orden de 5 de mayo de 1994, Circular del Banco de España 8/1990), y a la jurisprudencia que interpreta dicha regulación emanada de los tribunales españoles y del TJUE.

El art. 10.1 c) LGDCU (paralelo al actual art. 80 TRLGDCU) preveía que las cláusulas en contratos celebrados con consumidores no negociadas individualmente debían reunir los requisitos de ' buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas'. Por su lado, el art. 10 bis LGDCU establecía el concepto de cláusula abusiva en general (en línea con el actual art. 82 TRLGDCU), sin perjuicio de concretar supuestos en la Disposición Adicional Primera, indicando: ' 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley .

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato.

El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

Previéndose en el art. 10.bis.2 LGDCU (que se corresponde con el actual art. 83 TRLGDCU) la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas y que se tendrán por no puestas.

Tomando como presupuesto lo anterior, en primer lugar, compartimos la conclusión de la Sentencia de instancia referente a que en el caso de autos debemos estimar que nos hallamos ante una cláusula predispuesta por el Banco, habida cuenta que no se ha aportado ninguna prueba por la demandada que acredite que la cláusula impugnada se negoció individualmente, de modo que la prestataria consumidora pudo influir en su contenido. Sin que pueda considerarse como un acto propio que revele la negociación el hecho de que la parte consumidora pagara los gastos consecuencia de la aplicación de una cláusula abusiva impuesta, y que haya estado un tiempo sin reclamar, al no poder apreciar que sea manifestación inequívoca de que existió una negociación y la aceptación de la cláusula, debiendo poner de relieve que la acción de nulidad de pleno derecho es imprescriptible y que el contrato de autos todavía está en fase de cumplimiento. No formando parte estos gastos del precio del contrato.

Siguiendo este criterio la STS nº 649 de 29 de noviembre de 2017 (rec. 683/2015) indica que ' En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

En la misma línea, la STS del Pleno nº 669 de 14 de diciembre de 2017 (rec. 1394/2016), relativa a la cláusula IRPH, explica que ' Para que pueda existir negociación individual, como mínimo, ambas partes habrán de tener capacidad de influir en la configuración del contrato, aunque ello no signifique que efectivamente se haya influido en la fijación de la cláusula. Desde esta perspectiva, la propia noción de negociación individual tiene difícil encaje en los contratos de consumo, en los que el consumidor no tiene capacidad para modificar el clausulado predispuesto que le ofrece el empresario. Como explicamos en la sentencia 222/2015, de 29 de abril :

'[...] La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor, que tiene que ser suficientemente justificado por cuanto que se trata de un hecho excepcional, y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. De no ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de negociación con la existencia de una situación de monopolio en el oferente de determinados productos o servicios, o de una única oferta en el predisponente, lo que ya fue rechazado en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo'.

Además, como resaltamos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 265/2015, de 22 de abril , el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas conforme a cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. Cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar. Tampoco es obstáculo a la aplicación del régimen jurídico de las condiciones generales que haya varios empresarios o profesionales que oferten los servicios o productos demandados por el consumidor, porque no es preciso que exista una posición monopolística del predisponente para que las cláusulas de los contratos que celebra con los consumidores puedan ser consideradas como no negociadas.'

Y en segundo lugar, compartimos igualmente las conclusiones de la Sentencia de instancia apelada respecto a la nulidad de esta condición contractual, atendiendo a las consideraciones del Fundamento de Derecho Quinto, apartado G) Séptimo motivo de la STS nº 705 de 23 de diciembre de 2015 (rec. 2658/2013 ), que analizó la posible nulidad de la cláusula de atribución de los gastos de otorgamiento de la escritura de hipoteca y otros generados con ocasión del mismo (notariales, de registro, de liquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales, y de servicios complementarios de una gestoría encargada de realizar las labores de pago de notaría, inscripción en el Registro y liquidación del impuesto), y conforme a la cual debe atenderse en cada caso concreto a la redacción de la correspondiente cláusula, la negociación o información proporcionada, todo ello al amparo del art. 89.3 TRLGDCU, o sus paralelos previstos en la Disposición Adicional Primera LGDCU 1984 , apartados II.14ª sobre ' imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor', V.22ª relativa a 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al profesional. En particular, en la compraventa de viviendas', V.23 que proscribe 'La imposición al consumidor de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados', y V.24 sobre 'Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.'

En la misma línea, la STS, del Pleno, nº 147 de 15 de marzo de 2018 (rec. 1211/2017 ) que resume en su Fundamento de Derecho Cuarto los pronunciamientos jurisprudenciales previos en esta materia, expresa: ' 1.- La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio , trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

2.- A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

3.- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.'

Y conforme a las más recientesSSTS, del Pleno, nº 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 4912/2017, rec. 5025/2017 y rec. 5298/2017, respectivamente), se pone de manifiesto que ' En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.'

Considerando la normativa y jurisprudencia expuestas, que hemos seguido en esta Sala civil en nuestras Sentencias nº 68 de 8 de febrero de 2019 (rec. 115/2018), nº 87 y nº 88 de 21 de febrero de 2019 (rec. 185/2018 y rec. 157/2018, respectivamente), nº 176 de 3 de abril de 2019 (rec. 284/2018), y las nº 415 (rec. 855/2018), nº 418 (rec. 902/2018), nº 419 (rec. 879/2018) y nº 425 (rec. 289/2018) todas ellas de 19 de septiembre de 2019, entre las más recientes, en el presente caso no se proporciona ningún elemento de prueba por la Entidad bancaria respecto al hecho de que se produjera algún tipo de negociación o pacto entre las partes (de modo que la parte prestataria pudiera influir en el contenido de tales cláusulas), a fin de distribuir entre ambas los gastos de otorgamiento de la escritura de subrogación y novación del préstamo con hipoteca. Y en la redacción de la cláusula de autos no se contempla tampoco la más mínima previsión de reciprocidad en la distribución de los gastos, sino que todos y de la forma más genérica se atribuyen a la parte deudora, lo que es contrario a las previsiones de la Disposición Adicional Primera LGDCU 1984 antes indicadas, conforme a la jurisprudencia citada, de modo que estimamos que la totalidad de los gastos no pueden imponerse al prestatario de forma totalmente indiscriminada y genérica como sucede en los términos de la cláusula impugnada por lo que la misma sería claramente abusiva, todo ello conforme a la Disposición Adicional Primera II.14ª, V.22ª,c, V.23ª y V.24ª LGDCU 1984.

Por último, al hilo del argumento de la apelante referente a que en el caso de autos (compraventa de vivienda hipotecada y subrogación en el préstamo) la hipoteca ya estaba constituida e inscrita en el Registro y por tanto la interesada en este contrato era la parte prestataria, debemos señalar que la subrogación en el préstamo con garantía de hipoteca implica una novación subjetiva del préstamo en la persona del deudor que necesariamente debe ser consentida por la Entidad prestamista para que surta efectos (arts. 1203, 1205 y concordantes CCivil); e igualmente, debemos considerar que en estos casos no solo se procederá a la inscripción de la compraventa en el Registro de la Propiedad, sino que también la novación del préstamo con garantía hipotecaria tiene acceso al Registro y debe ser otorgado en escritura pública para poder ser inscrito en el mismo. De suerte que no podemos apreciar que la prestamista sea totalmente ajena a los gastos que se generan (comparece en la escritura y expresamente consiente en la novación del contrato), ni que la subrogación se otorgue en escritura pública y se inscriba en el Registro de la propiedad sólo en interés del prestatario consumidor, sino que también concurre el interés de la Entidad bancaria en que la novación sea objeto de inscripción, más cuando en este caso concreto la subrogación va acompañada de una novación en el plazo de amortización y en los intereses remuneratorios.

Por lo tanto, la imposición de todos los gastos generados por la escritura a cargo de la parte consumidora compradora y al mismo tiempo prestataria, en lo que se refiere a las relaciones entre la Entidad bancaria y la prestataria por la subrogación en el préstamo hipotecario (no son objeto de reclamación los gastos derivados de la compraventa, en cuya operación no interviene el Banco), en cuanto que supone una novación del mismo, no puede recibir un tratamiento diferente al de la imposición de los gastos de otorgamiento de una escritura de préstamo hipotecario. Así lo hemos venido considerando en esta Sala y, entre otras, así se han pronunciado las SSTS nº 49, del Pleno, de 23 de enero de 2019 (rec. 5298/2017), y la más reciente nº 546 de 16 de octubre de 2019 (rec. 950/2017).

Debiendo desestimar en este extremo los motivos del recurso.

TERCERO.- La apreciación del carácter abusivo de un cláusula contractual implica su declaración de nulidad, conforme se establece en la Sentencia de instancia, con arreglo al art. 10.bis.2 LGDCU (actualmente, art. 83 TRLGDCU) y al art. 8 LCGC antes mencionado, pudiendo subsistir en este caso el contrato de 26 de marzo de 2002 de autos, pero con la declaración de nulidad de la cláusula mencionada, lo que implicará la falta de aplicación de la misma, sin que sea posible su moderación.

Como hemos venido considerando en esta Sala, conforme a los preceptos indicados, las cláusulas que se consideran nulas por abusivas lo serán de pleno derecho, y no simplemente anulables, de modo que no es de aplicación ningún plazo de caducidad (el del art. 1301 CCivil, en concreto), estimando la jurisprudencia desde antiguo que la nulidad radical o de pleno derecho tiene un carácter imprescriptible. Así lo recordaba ya la STS nº 470 de 19 de mayo de 1995, rec. 660/1992: ' la acción de nulidad de pleno derecho o de inexistencia de los actos jurídicos es imprescriptible, de acuerdo con la antigua regla de que lo nulo en su inicio no puede ser convalidado por la acción del tiempo, de manera que, según la sentencia de 14 de noviembre de 1991 y otras, la limitación temporal para accionar de cuatro años que establece el artículo 1301 del Código civil viene referida a las acciones de anulabilidad, pero no a las de nulidad radical o inexistencia, como es el caso ahora debatido'.

Asimismo, en el caso concreto de la nulidad de la cláusula que impone la totalidad de los gastos al prestatario consumidor, surge la obligación a cargo del prestamista de restituir las cantidades satisfechas por el prestatario a terceros como resultado de la aplicación de la cláusula que se declara nula. Esta obligación de restitución de dichos gastos satisfechos indebidamente se ha venido admitiendo por esta Sala, y también ha sido expresamente resuelta en las SSTS, del Pleno, nº 725 de 19 de diciembre de 2018 (rec. 2241/2018), y en las recientes nº 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 4912/2017, rec. 5025/2017 y rec. 5298/2017, respectivamente), estas últimas indican en su Fundamento de Derecho Cuarto: 1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 :

'34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.'

La apelante plantea en su recurso la posible prescripción de esta acción de reclamación al haber transcurrido el plazo de prescripción general desde el año 2002, en que se efectuó el pago de dichos gastos por la parte demandante. A tal respecto, debemos considerar que mientras no se declara la nulidad de la cláusula gastos no es posible la reclamación de las sumas satisfechas indebidamente por la aplicación de dicha cláusula nula, de modo que no cabe apreciar ningún retardo malicioso en dicha reclamación ni la prescripción de la misma, conforme la doctrina de la actio nata, (recogida en el art. 1969 CCivil y en el art. 121-23. 1 CCCat), que determina el inicio del cómputo de prescripción en el momento en que la pretensión es ejercitable.

Como dijimos en nuestra Sentencia nº 247 de 16 de mayo de 2019 (rec. 351/2018): ' Olvida la recurrente que los prestatarios no han podido ejercitar la acción de reembolso o reintegro de las cantidades que pagaron por gastos notariales, registrales, de gestoría e impuestos hasta que ha sido declarada la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual no ha sucedido hasta este procedimiento. Hasta su declaración de nulidad nada podían reclamar los prestatarios precisamente por los propios efectos de la citada disposición contractual, de forma que el plazo de prescripción para poder reclamar su reintegro, que constituye una acción personal, no puede empezar a contar hasta que se produce su declaración de nulidad pues es cuando nace para el acreedor la posibilidad de ejercitar la acción en virtud del principio de la 'actio nata' ( art. 1969 del C.c .).

Como dice la STS de 22-5-08 , citada por la de 25-3-09 : 'nuestro Código Civil, superando la teoría de la 'actio nata', afirmativa para ser posible la prescripción, de que la acción hubiera nacido, dejando sin resolver la cuestión de cuándo debe entenderse que nació, afecta, a través de la normativa del artículo 1969 de dicho Código , la teoría de la realización, sosteniéndose del nacimiento de la acción cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa, o más concretamente al tiempo al que pudiere ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto, según tiene reconocido este Tribunal en Sentencias de 26 de noviembre de 1943 , 29 de enero de 1952 y 25 de enero de 1962 , reiterando criterio ya sostenido en otras precedentes, porque, como se proclama en la última de las relacionadas resoluciones, si la prescripción extintiva comenzara a correr antes de que la acción pudiera ejercitarse, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la Ley o la propia convención, y de ahí que no se pueda reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1977 ). Análoga la Sentencia de 29 de enero de 1982 '...'

Conforme a las consideraciones expuestas, debemos desestimar este motivo de apelación.

CUARTO.- Habiendo desestimado el recurso de apelación, conforme a lo previsto en el art. 398 con relación al 394 LECivil, procede imponer las costas a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNformulado por BANCO DE SABADELL SA contra la Sentencia nº 517 de 16 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida en el Juicio Ordinario nº 141/2018, y CONFIRMAMOSla citada Resolución. Todo ello con expresa imposición de las costasde esta alzada a la parte apelante.

Dese el destino que proceda al depósito que ha constituido la parte recurrente para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta Sentencia, a los efectos oportunos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así lo pronunciamos mandamos y firmamos.