Sentencia CIVIL Nº 77/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 543/2020 de 22 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00077/2021

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

Correo electrónico:

N.I.G.33004 41 1 2019 0003479

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000543 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de AVILES

Procedimiento de origen:OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000508 /2019

Recurrente: UNION FINANCIERA ASTURIANA S.A.

Procurador: PAULA CIMADEVILLA DUARTE

Abogado: ALFREDO PRIETO VALIENTE

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Ariadna

Procurador: , MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA

Abogado: , IGNACIO HERNANDO ACERO

RECURSO DE APELACION (LECN) 543/20

En OVIEDO, a veintidós de febrero de dos mil veintiuno. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vigil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 77/21

En el Rollo de apelación núm. 543/20, dimanante de los autos de juicio civil ordinario derecho al honor, que con el número 508/19 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Avilés siendo apelante UNION FINANCIERA ASTURIANA S.A.demandado en primera instancia, representada por la Procuradora Sra. PAULA CIMADEVILLA DUARTE y asistido por el Letrado Sr. ALFREDO PRIETO VALIENTE; como parte apelada DOÑA Ariadnademandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA y asistido por el Letrado Sr. IGNACIO HERNANDO ACERO y en el MINISTERIO FISCALque le es propia; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Avilés dictó Sentencia en fecha 06.10.20, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimando parcialmente la demandaformulada por la Procuradora Dª.MARÍA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA, en nombre y representación de Dª. Ariadna contra la mercantil UNIÓN FINANCIERA ASTURIANA, S.A., con intervención del MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro que Unión Financiera Asturiana, S.A. ha incluido a la actora en los ficheros de solvencia patrimonial Asnef Equifax y Experian sin que se cumplieran los requisitos para ello, lo cual

constituye una intromisión ilegítima en el honor de la actora, condenando a dicha entidad a indemnizar a la demandante en la cantidad de 3.000 euros por los daños morales causados, condenándola igualmente a abstenerse de realizar en el futuro cualesquiera actos de intromisión ilegítima en el honor de la actora,sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16.02.21.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó en parte la demanda de protección del honor interpuesta por la actora, al amparo de los arts. 1 y 6 de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, del artículo 38 del Reglamento que la desarrolla aprobado por Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, y del art. 9.2 de la Ley de Protección Civil del Derecho al Honor y jurisprudencia que los interpreta, que tenía como fundamento la inclusión del citado en dos registros de morosos, concretamente BADEXCUG Y ASNEF- EQUIFAX, por una deuda informada por Unión Financiera Asturiana EFC S.A. por importe de 797,61 €, acordando el abono de una indemnización en concepto de daño moral de 3.000 € y la cancelación de los datos informados a ambos registros.

Se razona en la misma en apoyo de tal pronunciamiento que al tiempo de la inclusión de la demandante en los ficheros antes mentados se estaba discutiendo la deuda reclamada porque aquella había promovido juicio declarativo en súplica de la declaración de nulidad del contrato del que nacía la deuda que, seguido con el número de registro 584/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Avilés, acabó por sentencia estimatoria de 22 de noviembre de 2018; y añade que además la deudora no habría sido requerida de pago bajo apercibimiento de inclusión en tales registros, si bien, dado el escaso tiempo en que la información estuvo disponible para su consulta, redujo la indemnización en el importe antes mentado.

Interpone recurso la demandada invocando error en la valoración de la prueba de documentos pues la misma acreditaba que el requerimiento extrajudicial de nulidad del contrato de préstamo había sido contestado mediante carta dirigida el 5 de septiembre de 2018 al letrado designado por la cliente como interlocutor válido para cuanto exigiera dicho asunto en que que le hacía saber que aceptaba la reclamación y por ello liquidaba la deuda eliminando del debe los intereses y comisiones aplicados, con un resultado final a su favor de 5.747 €.

La carta en cuestión constituía el documento número seis de la demanda e intentó ser entregada sin éxito el 12 de ese mismo mes, si bien la diligencia se frustró por hallarse el destinatario ausente cuando el operador postal acudió a su despacho; este último indica que dejó aviso de lo que antecede para que su destinatario pudiera recogerla en su sede en el plazo de quince días; y por último consta que, transcurrido el plazo reglamentario para su recogida, la carta fue devuelta al remitente el 28 de septiembre de 2018;

Ello no obstante el letrado se desentendió del aviso para interponer el 24 de septiembre una demanda de todo punto innecesaria, como así apreció quien conoció del asunto al excusar por tal circunstancia la condena en costas de la entidad financiera.

Añadió que esa misiva fue seguida de al menos dos mensajes de correo electrónico instando a la demandada a regularizar la deuda con apercibimiento de inclusión en los ficheros antes mentados, que se reiteraron por nuevas cartas de 27 de septiembre y 8 de octubre aportadas como documentos nueve y diez de la contestación, cuyo envío había sido acreditado mediante la certificación del operador postal aportada como documento número once de la contestación, de manera que la deuda comunicada por un importe netamente inferior al debido era absolutamente veraz, y se había cumplido el requisito del requerimiento de pago previo con el apercibimiento legal que la sentencia de instancia echaba en falta.

SEGUNDO.-El Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que 'la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud. Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago.

Por tal razón la inclusión de una persona en un 'registro de morosos', sin que concurra veracidad, constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor en los términos de la Ley Orgánica 1/1982, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta contra su propia estimación. La inclusión de los datos de clientes en ese tipo de registros es 'una práctica bancaria que exige una correcta utilización, por lo que ha de rechazarse cuando se presenta abusiva y arbitraria'.

Es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, ese daño patrimonial además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH'.

Es pues necesario tomar en consideración que, conforme dispone el artículo 29.4 LPDP, los responsables del tratamiento de datos 'solo podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos'.

Ese precepto es desarrollado luego por los artículos 38 y ss del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, conforme al cual solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado cuando concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, con advertencia de que, caso de no producirse el pago en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, particular este último que resulta del artículo 39 del Reglamento.

El artículo 43 de ese mismo texto legal añade que 'el acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los arts. 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común', de modo que 'será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre

Ahondando en el requisito de la calidad del dato, el TS añade que si la deuda es objeto de controversia porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz, pero, incluso así, podría ocurrir que no fuera un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados.

Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda'.

TERCERO.-Llegados a este punto convendrá recordar que la inclusión en los registros de morosos no puede constituir una presión ilegítima para que los clientes paguen deudas controvertidas; así la sentencia de 176/2013, de 6 de marzo) expuso que: «La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman.

» Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor (...) ».

Ahora bien, la simple circunstancia de que se trate de una deuda de escasa cuantía y que el acreedor no haya acudido a los Tribunales en demanda de tutela de su derecho no excluye la pertinencia de la comunicación; así la sentencia de 16 de febrero de 2016 ha abordado expresamente el particular de la pertinencia y proporcionalidad de la comunicación en un supuesto en que se trataba de deudas de pequeña cuantía, que los recurrentes estimaban de escasa o nula utilidad para enjuiciar la solvencia real del afectado; y enfrentándose a ese extremo el Tribunal Supremo dijo que 'Sentado que se cumplan los requisitos exigidos por el principio de calidad de los datos, y que se haya requerido previamente de pago al deudor, la existencia de una deuda impagada de pequeña cuantía puede ser pertinente y proporcionada para la finalidad de este tipo de registros, informar sobre la solvencia. El impago de una pequeña deuda, siempre que la misma sea cierta, exacta y no esté sujeta a una controversia razonable, y se haya requerido de pago al deudor, puede ser indicativo de la insolvencia del deudor, con más razón si cabe que el impago de una deuda de mayor cuantía.

El Alto Tribunal expuso a tal efecto que 'los llamados 'registros de morosos' son necesarios no solo para que las empresas puedan otorgar crédito con garantías, sino también para evitar algo tan pernicioso como el sobreendeudamiento de los consumidores. En este sentido, la Directiva 2008/48/CE, de 23 de abril, sobre crédito al consumo, exige en su art. 8 que antes de que se celebre el contrato de crédito, o de que se aumente el importe del crédito concedido, el prestamista debe evaluar la solvencia del consumidor, entre otros medios, basándose en la consulta de la base de datos pertinente e impone a los Estados miembros garantizar que los prestamistas de los demás Estados tengan acceso a las bases de datos utilizadas en su territorio para la evaluación de la solvencia de los consumidores, en condiciones no discriminatorias. Esta previsión ha sido traspuesta en el art. 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, y es desarrollada también en normas tales como el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, bajo el epígrafe de 'préstamo responsable'.

Por lo expuesto, 'la inclusión de los datos personales de un deudor como consecuencia de una deuda de pequeña cuantía, aunque no haya estado incluido anteriormente en uno de estos registros, siempre que se cumplan los requisitos de calidad de los datos y haya existido un previo requerimiento de pago, es congruente con la finalidad de los ficheros de solvencia patrimonial y con las previsiones de otras normas jurídicas, y es un instrumento útil para prevenir el sobreendeudamiento de los consumidores.'

La doctrina antes expuesta nos lleva a concluir que, partiendo del axioma de quien usa de su derecho ningún daño causa, solo podrá cuestionarse esa actuación cuando se haga prueba efectiva del uso torticero de la cesión de datos como medida de presión dirigida a vencer la legítima resistencia del disidente en lugar de acudir al remedio natural de la tutela judicial.

CUARTO.-Examinando a continuación el requisito de existencia de requerimiento previo a la inclusión en el fichero recordaremos que la conocida sentencia del TS, de 22 diciembre tiene declarado que dicho requerimiento 'no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'.

Ello no implica que el requerimiento deba hacerse de forma fehaciente o revistiendo una forma determinada, antes bien, podrá llevarse a cabo por cualquier medio que permita dejar constancia de su realización.

Entrando por último en el capítulo de la notificación del requerimiento de pago, este Tribunal ya ha expuesto en otras resoluciones su criterio sobre la admisibilidad de los procesos de reclamación individualizada o en serie y valiéndose de auxiliares externos, siempre y cuando se garantice que la comunicación es dirigida individualmente al deudor, se corresponde con la deuda derivada de su contrato y ha sido enviada al domicilio señalado en este, sin que conste la devolución.

Ello es así porque la Ley no exige la efectiva recepción de la notificación por el destinatario, antes bien bastará que la misma solo dependa de actuación voluntaria del citado, dado que esa naturaleza recepticia del acto de comunicación implica en sí misma una colaboración del notificado que debe aceptarla o recogerla, de modo que si así no lo hace, estando en su mano hacerlo, ha de estimarse cumplido este requisito; en consecuencia cuando la notificación se frustra por culpa del destinatario, que por la razón que sea se muda de domicilio sin advertir al acreedor o, permaneciendo en él, simplemente se resiste a recoger la notificación, debe entenderse cumplido dicho trámite siempre que se haya desplegado la diligencia normal exigible para llevarla a cabo, pues en otro caso resultaría que se impediría al acreedor exigir su crédito frente al deudor incumplidor, cuya tutela judicial no es superior a la propia del acreedor, de modo que reiteramos una vez más que cuando el derecho del ejecutado a conocer la advertencia de inclusión en un fichero de morosos se produce en razón de su propia negligencia, bien por no haber hecho saber a su acreedor el cambio de domicilio, bien por no recoger los avisos correspondientes, es aquel quien debe soportar las consecuencias de su pasividad, y no quien obró con exacto cumplimiento de lo pactado.

Esa línea argumental fue desarrollada en nuestra sentencia de 14 de diciembre de 2018, Rollo 490/2018, en la que, haciéndonos eco de lo que indicaba la Agencia Estatal de Protección de Datos, -organismo que es la autoridad de control estatal competente para velar por el cumplimiento de la normativa de protección de datos de carácter personal- decíamos que debía acreditarse en primer lugar la emisión de carta referenciada e individualizada a nombre y dirección postal del deudor con detalle de la deuda y advertencia de que su impago puede ocasionar la inclusión en ficheros de morosidad '. En segundo lugar debía aportarse ' certificado de tercera entidad independiente que acredite la generación e impresión de la carta y presentada ante el gestor postal '.En tercer lugar sería necesario acompañar el' documento del correspondiente gestor postal que acredite su recepción para su tramitación/ distribución '.En cuarto y último lugar el acreedor deberá incluir un 'certificado de control auditable de devolución de la carta por tercera entidad independiente en el que se acredite que no consta como devuelta o en su caso, como rehusada por el destinatario receptor '.

QUINTO.-Sentadas esas premisas, debe decirse que en efecto los documentos aportados por las partes hacen prueba plena de los hechos actos o situaciones que documentan, las personas que en ellos intervienen y su fecha pues así resulta de los artículo 319 y 326 de la LEC, de modo que debe entenderse acreditado que a las fechas de la inclusión de la demandante en los ficheros de morosos, esto es el 4 y 5 de noviembre de 2018, ya no era controvertida la nulidad del contrato de préstamo del que deriva la deuda litigiosa, por más que la demandante hubiera promovido un proceso manifiestamente innecesario a tal efecto desentendiéndose de la contestación dada a su reclamación extrajudicial.

Es así que, ni en aquel proceso, ni en este se ha desmentido el capital recibido (10.000 €) y la relación de pagos a cuenta realizados por la prestataria, que no llegaban a los 4.000 €, de lo que resulta que desde el mismo instante en que la demandada aceptó por escrito y sin condición alguna la nulidad del contrato de préstamo, la demandante se convirtió en deudora por la diferencia entre las dos cifras antes indicadas, esto es importe muy superior al indicado en la anotación litigiosa de 797,61 €; ello es así porque, conforme al artículo 3 de la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura, la prestataria no estaba excusada de devolver inmediatamente el capital recibido y por tanto, deducidas las cantidades pagadas por todos los conceptos, aún adeudaba bastante más de los 797,61 € que el acreedor indicó en la comunicación hecha a los responsables del tratamiento de datos, sin duda para referirse simplemente a los parciales correspondientes a los últimos meses pues para entonces aún mantenía su oferta de aplazamiento del capital conforme a las cuotas pactadas, no obstante la eliminación de todo beneficio.

Por otra parte, ese mismo medio de prueba acredita el requerimiento de pago realizado por el acreedor con el apercibimiento legal correspondiente, aunque esto último figurara como nota al pie del documento, y por consiguiente debe concluirse que la inclusión de la demandante en los ficheros de datos antes mentados no constituye una intromisión ilegítima en su derecho al honor y se estima el recurso deducido de adverso.

SEXTO.-De conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C., se imponen a la demandante las costas causadas en primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las devengadas con el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por UNIÓN FINANCIERA ASTURIANA EFC S.A.contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés en los autos de que este rollo dimana desestimamos la demanda interpuesta por DÑA. Ariadna, a quien se imponen las costas de la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las devengadas con el recurso; devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días, recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/