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03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 77/2021, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 445/2020 de 09 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 09 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Avila
Ponente: ANTONIO NARCISO DUEÑAS CAMPO
Nº de sentencia: 77/2021
Núm. Cendoj: 05019370012021100114
Núm. Ecli: ES:APAV:2021:114
Núm. Roj: SAP AV 114:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
PL/ DE LA SANTA NÚM 2
Equipo/usuario: CNR
Recurrente: María Dolores
Procurador: MARIA DE LAS MERCEDES RODRIGUEZ GOMEZ
Abogado: ELSA MANZANO CUBERO
Recurrido: GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES
Procurador:
Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de oposición a medidas administrativas en materia de protección de menores registrados con el número 741/2018, seguidos en el juzgado de primera instancia número cuatro de Ávila, recurso de apelación número 445/2020, entre partes, de una como apelante Dª. María Dolores representada por la procuradora Dª. María de las Mercedes Rodríguez Gómez y dirigida por la letrada Dª. Elsa Manzano Cubero y de otra como apelada la comunidad autónoma de Castilla y León representada y defendida por el letrado de la comunidad, siendo parte el ministerio fiscal.
Actúa como ponente el Ilmo. Sr. Don Antonio Dueñas Campo.
Antecedentes
No ha lugar a revocar la resolución de ocho del mes de agosto del año 2.018 dictada por el gerente territorial de servicios sociales de Ávila, en la que se deniega el reintegro de la tutela de la hija menor Graciela, declarada en situación de desamparo en virtud de resolución defecha diecinueve del mes de mayo del año 2.016, así como todas aquellas resoluciones dictadas en el seno de los expedientes administrativos números NUM000 y NUM001, desde esa fecha hasta el día diecinueve del mes de diciembre del año 2.019.
Se declara que forma parte de las obligaciones de la gerencia territorial de servicios sociales la verificación de que tanto por el tutor Sr. Sixto como por su entorno familiar se transmite a la menor Graciela un mensaje que no entorpezca la recomposición de las relaciones personales entre madre e hija'.
Fundamentos
A.- No ha lugar a revocar la resolución de fecha ocho del mes de agosto del año 2.018 dictada por el gerente territorial de servicios sociales de Ávila, en la que se deniega el reintegro de la tutela de la hija menor Graciela, declarada en situación de desamparo en virtud de resolución de fecha diecinueve del mes de mayo del año 2016, así como todas aquellas resoluciones dictadas en el seno de los expedientes administrativos registrados con los números NUM000 y NUM001 desde esa fecha hasta el día diecinueve del mes de diciembre del año 2.019.
B.- Se declara que forma parte de las obligaciones de la gerencia territorial de servicios sociales la verificación de que tanto por el tutor D. Sixto como por su entorno familiar se transmite a la menor Graciela un mensaje que no entorpezca la recomposición de las relaciones personales entre madre e hija.
Se interpone el presente recurso de apelación por la parte actora o demandante Dª. María Dolores frente a la citada resolución dictada por el juzgado de primera instancia número cuatro de Ávila de fecha dieciséis del mes de junio del año 2.020 por un supuesto error en la valoración de la prueba solicitando que se declare contraria a derecho y se deje sin efecto la resolución de la gerencia territorial de servicios sociales de Ávila de fecha ocho del mes de agosto del año 2.018 y se acuerde la restitución de la tutela respecto de su hija menor de edad Graciela a favor de la madre ya citada Dª. María Dolores con regreso de la mencionada hija menor de edad al domicilio materno aunque sin perjuicio de las medidas de apoyo que se considere necesario adoptar con arreglo a la normativa vigente.
Entrando a conocer sobre la cuestión objeto del presente recurso de apelación, ya por este motivo no procedería valorar la situación personal, familiar y social de la hija menor de edad ni tampoco la situación personal, familiar y social de la madre y parte actora o demandante, pues la pretensión ejercitada por tal parte actora mediante su escrito de demanda ha sido realizada fuera de plazo.
A.- El artículo 172.2 del código civil establece un plazo de dos años para que los padres que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida puedan solicitar el cese de la suspensión y la revocación de la situación de desamparo si por cambio de las circunstancias que la motivan entienden que se encuentran en situaciones de asumir nuevamente la patria potestad y, una vez transcurrido el plazo de dos años, decaerá su derecho a solicitar o a oponerse a las decisiones o medidas que se adopten para la protección de los menores.
B.- El artículo 780 de la ley de enjuiciamiento civil establece un plazo de dos meses para oponerse a las resoluciones administrativas por las que se declare la situación de desamparo de cualquier menor de edad.
Por tanto, al haber transcurrido más de dos años desde la declaración de desamparo de la hija menor de edad, únicamente el ministerio fiscal es el que está legitimado para oponerse a las resoluciones de la gerencia territorial de servicios sociales de Ávila en materia de protección de esta menor de edad y ello es así porque lo que se pretende es evitar la permanencia indefinida en el tiempo de los menores de edad en instituciones públicas y lo que se pretende es siempre buscarles una familia de acogida bien en primer lugar en la familia propia extensa o bien en familias ajenas a los progenitores, pero en todo caso darles una solución en la medida de lo posible definitiva en beneficio de los propios menores de edad.
Así en este sentido se puede citar la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de León de fecha veintitrés del mes de mayo del año 2.014 la cual textualmente afirma que 'conforme al nuevo régimen legal de la oposición a las decisiones que tomen los órganos administrativos en materia de protección de menores, pueden recurrirse en plazo de tres meses desde su notificación, si se trata de la resolución por la que se acuerde el desamparo, y de dos meses si se trata de cualquier otra resolución. Si la decisión administrativa de desamparo no se hubiese recurrido ante los órganos jurisdiccionales o si, habiéndose recurrido, fuese desestimada la demanda, cabe la posibilidad de pedir su revocación 'si por cambio de las circunstancias que la motivaron entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad' ( artículo 172.7 párrafo primero in fine del código civil). La revocación del desamparo por cambio de circunstancias únicamente pueden pedirla los padres que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme al número primero del artículo 172 del código civil, pero sólo por un plazo de dos años a partir de la notificación de la resolución administrativa por la que se declare el desamparo. De la misma forma ha de entenderse el párrafo segundo del artículo 172.7 del código civil, esto es, si bien la oposición a cualquier otra resolución administrativa en materia de protección de menores debe efectuarse en el plazo de dos meses, a tenor del artículo 780 de la ley de enjuiciamiento civil, no obstante, si la misma no se hubiere recurrido o si, recurrida, fuere desestimada, cabe pedir su revocación dentro del plazo de dos años por idéntica razón a la anterior, esto es, 'por cambio de circunstancias'.
Más recientemente la sentencia de la audiencia provincial de Soria de fecha veintiséis del mes de octubre del año 2.017 afirma que, 'tal y como ha sido determinado por copiosa doctrina, podemos señalar que la reciente ley 54/2.007, de veintiocho del mes de diciembre, de adopción internacional a través de su disposición final primera y apartado tercero ha llevado a cabo una reforma del artículo 172 del código civil, en virtud de la cual se modifican sus apartados tercero y sexto del artículo 172 y se añaden dos nuevos apartados séptimo y octavo al mismo artículo 172. Igualmente, la disposición final segunda y apartado cuarto de dicha ley ha dado nueva redacción al contenido del artículo 780.1 de la ley de enjuiciamiento civil. El denominador común de tales modificaciones, según se desprende de un mero cotejo comparativo del actual tenor literal de dichos preceptos con su redacción anterior, está constituido por la introducción de dos importantes reformas en el proceso para impugnar ante el orden jurisdiccional civil las resoluciones administrativas en materia de protección de menores: la ordenación de las distintas acciones de impugnación en dos categorías y el establecimiento de plazos para su ejercicio.
Con el propósito de no tener abiertos permanentemente procesos judiciales de impugnación de resoluciones administrativas en materia de protección y favorecer y facilitar los procesos de adopción de los menores tutelados, garantizando así la integración de los mismos en un núcleo familiar definitivo, estable e idóneo para su desarrollo personal normalizado, cuando la reintegración o reinserción en su entorno familiar de origen se prevea, en atención a las circunstancias concurrentes, muy difícil o imposible, la ley 54/2.007, a través de la reforma de los artículos 172 del código civil y de los artículos 780 y 781 de la ley de enjuiciamiento civil, ha reformado el sistema de impugnación, ante el orden jurisdiccional civil, de las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, sobre la base de diferenciar varios tipos de acciones de impugnación y establecer distintos plazos para su ejercicio, materializando de este modo la exigencia, impuesta por razones evidentes de seguridad jurídica, de someter el ejercicio de las diversas acciones de impugnación a plazos preclusivos y racionalizando el uso del recurso ante la jurisdicción por parte de los afectados. Y así caben distinguir:
a.- Las que, con la terminología legal, cabe denominar acciones de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, donde señala el artículo 780 de la ley de enjuiciamiento civil, que la oposición a las resoluciones administrativas, en materia de menores, deberá formularse en el plazo de dos meses desde su notificación. Tal como fue redactado por la redacción del artículo por ley 26/2.015 de veintiocho del mes de julio.
b.- La acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela legal de la entidad pública, que tiene por objeto solicitar la revocación de la declaración de desamparo; y así, como establece el artículo 172.2 del código civil, durante el plazo de dos años, desde la notificación de la resolución administrativa de desamparo, los progenitores que continúen ostentando la patria potestad, pero la tengan suspendida, podrán solicitar el cese de la suspensión y la revocación de la declaración de desamparo, por cambio de circunstancias. El plazo para el ejercicio de esta acción es de caducidad (no prescripción) de dos años. La distinción entre ambos tipos de acciones de impugnación ha sido reflejada por el legislador en el inciso inicial del artículo 172.2 del código civil al decir: 'Pasado dicho plazo, decaerá su derecho de solicitud u oposición a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor'. El derecho de solicitud hay que entenderlo referido al cese de la suspensión aludida en el mismo artículo 172.1 párrafo primero y la oposición, en una interpretación lógica y sistemática con las demás disposiciones del artículo 172 del código civil, al recurso contra las resoluciones administrativas en materia de protección.
De manera que, ejercitando la acción para la recuperación de la custodia de los menores, puesto que lo que se reclama es la devolución de los menores a sus padres biológicos, y estando la demanda, que tiene como objeto, repetimos, exclusivamente la necesidad de asentimiento en la adopción, interpuesta el día uno del mes de agosto del año 2.016, y siendo la resolución administrativa de desamparo de fecha de febrero del año 2.014, es evidente que, al tiempo de interponer la demanda que sirve de base a este procedimiento, había transcurrido sobradamente el plazo de caducidad de dos años para el ejercicio de la acción de recuperación aludida, desde la notificación de la resolución que declara el desamparo, pretendiendo su revocación y la reintegración del menor a la guarda de la recurrente, siendo, como queda de 2.014.
En definitiva, además que la pretensión estaría ya caducada, pues la ley habla de dos años a contar desde la fecha de notificación de la resolución administrativa, no de desestimación de la oposición por los órganos judiciales, en realidad, lo que pretende desconocer es la firmeza de las resoluciones que declararon la situación de desamparo, y que a partir de dicha resolución administrativa tuvieron lugar otras resoluciones que motivaron el inicio de trámites hacia la adopción. La pretensión de revocación de la resolución administrativa de desamparo parte de un estado de cosas que no puede ser modificado por esta vía. La declaración de desamparo y las medidas iniciadas para solventar la situación de los menores, pasados ya más de dos años desde su adopción, no pueden pretender cuestionarse ahora mediante la formal impugnación de una resolución que no es más que una ejecución o desarrollo de aquellas, por lo que debe estimarse caducada la acción para cuestionar tales decisiones'.
En efecto, para poder resolver la presente cuestión objeto de debate, es fundamental la sentencia de la sala primera del tribunal supremo de treinta y uno del mes de julio del año dos mil nueve que textualmente afirma con carácter general que 'TERCERO.- Cuestiones planteadas.
El código civil establece las medidas de protección que deben adoptarse respecto de los menores que se hallen en situación de desamparo, entre ellas la asunción por la administración de la tutela del menor ( artículo 172 apartado primero del código civil) mediante el acogimiento familiar simple, de carácter provisional ( artículos 173.3.II y 173.bis.1 del código civil), y el acogimiento familiar en las modalidades de permanente o preadoptivo, que deberá ser acordado por el juez si los padres se oponen ( artículo 173.bis 2 y 3 del código civil).
Se establece que las resoluciones que aprecien el desamparo y declaren la asunción de la tutela por ministerio de la ley serán recurribles ante la jurisdicción civil ( artículo 172.6 del código civil) y que los padres pueden solicitar durante el plazo de dos años la revocación de la declaración de desamparo del menor si, por cambio de las circunstancias que la motivaron, entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad ( artículo 172.7 del código civil).
El asunto que enjuiciamos plantea dos cuestiones en la aplicación de esta regulación:
1.- Si es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la administración, contemple la existencia de un cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se declaró, con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad o, por el contrario, deben contemplarse únicamente las circunstancias que concurrían en el momento en que la administración asumió la tutela del menor y subordinar el examen de un posible cambio de circunstancias a una solicitud de revocación de las medidas acordadas.
2.- Cómo debe ponderarse el interés del menor en relación con la existencia de un cambio de circunstancias que pueda justificar que los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y que es posible la reinserción del menor en la familia biológica.
CUARTO.- Doctrina contradictoria en las audiencias provinciales.
Sobre estas dos cuestiones existe doctrina contradictoria en las audiencias provinciales, por lo cual es procedente el examen del recurso de casación admitido por la concurrencia de interés casacional.
1.- En relación con la cuestión recogida en el fundamento de derecho tercero y apartado primero se registra la posición de algunas audiencias provinciales, las cuales mantienen que el juez, en la impugnación de la declaración de desamparo, debe atenerse exclusivamente a las circunstancias que concurrían en el momento en que se produjo la declaración (sentencia de la sección tercera de la audiencia provincial de Baleares de once del mes de marzo del año 2.005, según la cual 'los hechos posteriores [...] no pueden ser tomados en cuenta para determinar si la intervención administrativa fue, cuando se produjo, ajustada o no a derecho'; sentencia de la audiencia provincial de La Rioja de trece del mes de octubre del año 2.008; sentencia de la sección segunda de la audiencia provincial de Sevilla de tres del mes de junio del año 2.008; sentencia de la sección quinta de la audiencia provincial de Granada de veinte y uno del mes de diciembre del año 2.007; sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Santa Cruz de Tenerife veinte y seis del mes de marzo del año 2.007; y sentencia de la sección quinta de la audiencia provincial de Granada de veinte y dos del mes de junio del año 2.007).
La parte recurrente cita, como posible expresión de esta posición, la sentencia del tribunal supremo de treinta y uno del mes de diciembre del año 2.001. La argumentación de esta sentencia en el punto controvertido no puede ser considerada como expresión de una doctrina jurisprudencial, pues en ella la afirmación de que 'el litigio versa únicamente sobre la situación de desamparo acaecida [...] cuando la tutela de los [menores] fue asumida por la entidad demandada', no se presenta como razón operativa para resolver la cuestión planteada en el recurso, sino como argumentación incidental para descartar la relevancia de una alegación que la administración, al defender la declaración de desamparo, hizo a título de reserva sobre la existencia de una modificación de las circunstancias familiares.
En sentido contrario, tienen en cuenta la modificación de las circunstancias familiares posteriores al momento de la declaración de desamparo para valorar si debe o no mantenerse, con independencia de que inicialmente haya sido procedente, entre otras, la sentencia de la sección sexta de la audiencia provincial de Sevilla de doce del mes de junio del año 2.000, sentencia de la sección décima de la audiencia provincial de Valencia de veinte y nueve del mes de noviembre del año 2.002, sentencia de la sección segunda de la audiencia provincial de Castellón de veinte y cinco del mes de noviembre del año 2.008; y sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de León de treinta del mes de enero del año 2.008.
2.- En relación con la cuestión planteada en el fundamento de derecho tercero apartado segundo, algunas sentencias de las audiencias provinciales reconocen una relevancia preponderante a la evolución positiva de los padres posterior a la declaración de desamparo. Consideran la reinserción en la familia biológica como la directriz de las medidas de protección impuesta por la protección constitucional de la familia, por el respeto a los derechos de los padres biológicos y de los restantes implicados y por el propio interés del menor en mantener los lazos afectivos con su familia biológica (sentencia de la audiencia provincial de Toledo de veinte y uno del mes de noviembre del año 2.006, aquí recurrida; sentencia de la sección segunda de la audiencia provincial de Castellón de veinte y cinco del mes de noviembre del año 2.008; sentencia de la sección segunda de la audiencia provincial de Sevilla de treinta y uno del mes de octubre del año 2.006).
Otras sentencias de las audiencias provinciales, en una posición que puede calificarse de mayoritaria, consideran que no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con el propósito o el deseo de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico (sentencia de la sección sexta de la audiencia provincial de Sevilla de doce del mes de junio del año 2.000, sentencia de la sección décima de la audiencia provincial de Valencia de veinte y nueve del mes de noviembre del año 2.002, sentencia de la sección segunda de la audiencia provincial de Sevilla de once del mes de julio del año 2.008, sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Santa Cruz de Tenerife de veinte y uno del mes de abril del año 2.008, sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de León de treinta del mes de enero del año 2.008, sentencia de la sección decimoctava de la audiencia provincial de Barcelona de quince del mes de mayo del año 2.007, sentencia de la sección sexta de la audiencia provincial de Alicante de veinte y uno del mes de febrero del año 2.007, sentencia de la sección decimoctava de la audiencia provincial de Barcelona de veinte y cinco del mes de enero del año 2.007, sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Orense de veinte y siete del mes de julio del año 2.006y sentencia de la sección segunda de la audiencia provincial de Cádiz de veinte del mes de enero del año 2.006).
Esta última posición resulta acogida por la sentencia del tribunal supremo de dos del mes de julio del año 2.001, que considera razonable el mantenimiento del acogimiento residencial 'a la vista de que el cambio de circunstancias que invocaba la recurrente no se consideraba fuese sustancial y duradero'.
QUINTO.- Consideración de la modificación de circunstancias posterior al inicio del proceso.
Examinamos a continuación la cuestión recogida en el fundamento de derecho tercero y apartado letra A).
La jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo (sentencias del tribunal supremo de veinte y uno del mes de diciembre del año 2.001, doce del mes de julio del año 2.004 y veinte y tres del mes de mayo del año 2.005).
La jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, de los padres biológicos y de los restantes afectados, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos; ha declarado que no se configuran como un simple conflicto entre pretensiones privadas, sino que se amplían ex lege [por ley] las facultades del juez en garantía de los intereses que han de ser tutelados, entre los que ocupa una posición prevalente el interés del menor ( sentencia del tribunal constitucional 58/2.008 de veinte y ocho del mes de abril, fundamento jurídico segundo); y ha consagrado la legitimidad constitucional de la que llama 'la exclusión de la preclusividad' ( sentencias del tribunal constitucional 75/2.005 de cuatro del mes de abril y 58/2.008 de veinte y ocho del mes de abril), es decir, de la exclusión de los efectos del principio de preclusión, según el cual la clausura de una fase o plazo procesal impide replantear lo ya decidido en ella.
El artículo 413 de la ley de enjuiciamiento civil, como una manifestación de este principio, consagra el principio de perpetuación de la acción disponiendo que 'no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención'. Este principio tiene como finalidad institucional el mantenimiento de la seguridad jurídica como garantía de la contradicción e igualdad de oportunidades de defensa y admite excepciones, como la posibilidad de formular alegaciones complementarias para la integración del objeto del proceso ( artículo 412 de la ley de enjuiciamiento civil), y la posibilidad de tomar en consideración modificaciones posteriores al inicio del juicio cuando lo imponen razones de interés público o general relacionadas con el objeto del proceso que determinan que éste se rija por los principios de oficialidad y verdad material o que deba atenderse de manera prevalente a fines institucionales superiores a los de la seguridad jurídica y garantía de contradicción que presiden su desarrollo.
Esto último sucede en el tipo de proceso que estamos examinando, en el que el código civil ordena que 'se buscará siempre el interés del menor' ( artículo 172 apartado cuarto del código civil). Este precepto, como expone el ministerio fiscal, atribuye al interés del menor desamparado un carácter prevalente en la adopción y revisión jurisdiccional de las medidas de control en consonancia con los tratados internacionales ratificados por España y presta suficiente apoyo legal, a juicio de esta sala, a la exclusión del principio perpetuatio actionis [perpetuación de la acción] que rige en el proceso civil.
En consecuencia, esta sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la administración interpuesta al amparo del artículo 172 apartado sexto del código civil, contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.
SEXTO.- Ponderación del interés del menor en relación con la posible reinserción en la familia biológica.
El artículo 172 apartado cuarto del código civil, establece, en relación con las medidas de protección que deben adoptarse en favor de los menores desamparados, que 'se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a su interés, su reinserción en la propia familia'.
El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172 apartado cuarto del código civil como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de tres del mes de diciembre del año 1.986 y en el artículo nueve de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de veinte del mes de noviembre del año 1.989, ratificada por España el día treinta del mes de noviembre del año 1.990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el tribunal constitucional a partir de la sentencia del tribunal supremo 298/1.993 de diez y ocho del mes de octubre.
Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia.
Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre'), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ('se procurará').
Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción, se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella ('cuando no sea contrario a su interés').
Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor.
Esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del favor minoris o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 de la constitución española, convenios internacionales de Nueva York, convención de las Naciones Unidas de 1.989). En la jurisprudencia constitucional son constantes las referencias al superior interés del menor como principio orientador de las medidas de protección frente al interés de los progenitores biológicos, aunque se advierte que éste no resulta desdeñable ( sentencia del tribunal constitucional 58/2008 de veinte y ocho del mes de abril) e igual sucede en la jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos (entre otras muchas, enumeradas en el auto del tribunal constitucional 28/2.001 de uno del mes de febrero, caso WW contra Gran Bretaña de ocho del mes de julio del año 1.987).
En conclusión, esta sala sienta la doctrina de que, para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica, no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico'.
A.- En primer lugar la menor de edad Graciela, que tiene en la actualidad ya trece años de edad, se encuentra tutelada por la administración autonómica de Castilla y León desde el día diecinueve del mes de mayo del año 2.016 por lo que han transcurrido ya cerca de cinco años, lo cual puede considerarse como un plazo de tiempo bastante amplio como para el retorno de dicha menor con su madre biológica.
B.- En segundo lugar se encuentra en situación de acogimiento con sus tíos paternos D. Sixto y Dª. Sagrario desde el día dos del mes de febrero del año 2.017 por lo que en consecuencia lleva conviviendo con sus tíos paternos más de cuatro años, lo cual igualmente es un plazo de tiempo amplio como para acordar el retorno de la hija menor de edad con su madre biológica.
C.- En tercer lugar la relación entre la hija menor de edad Graciela con su madre biológica Dª. María Dolores está muy deteriorada no solamente por el transcurso del tiempo sino por la evolución psicológica y madurativa de la menor; así en el informe de incidencias emitido por el punto de encuentro familiar número tres del ayuntamiento de Madrid de fecha catorce del mes de noviembre del año 2.019 se hace constar que, si bien antes no mantenía una actitud crítica ni replicaba ante la narrativa de su madre, sin embargo ahora da su versión personal, se enfrenta con su madre y rebate a su madre con sus propios recuerdos e incluso se emociona y se le saltan las lágrimas; hasta tal punto es así que, al hablar sobre cuestiones recurrentes, se produce un gran enfado no solamente en la madre biológica sino también en la propia hija; incluso la visita del día seis del mes de julio del año 2.019 se tuvo que suspender a los quince minutos por el enfrentamiento que se estaba produciendo entre ambas y la ausencia de contención que exhibía la madre biológica; tales temas recurrentes pueden ser los recuerdos que tiene la hija menor de edad mientras convivió con su madre biológica en Ávila consistentes en que la tenía miedo porque la trataba mal, que la decía que la iba a tirar por la ventana o que la iba a abandonar y que la ponía un cuchillo en la barriga.
D.- En cuarto lugar la relación entre la hija menor de edad y su familia acogedora (sus tíos paternos D. Sixto y Dª. Sagrario) es totalmente correcta; así en el informe de seguimiento del punto de encuentro familiar número tres del ayuntamiento de Ávila antes citado la hija menor de edad habló ante los técnicos siempre de sus tíos paternos, de sus primos y de su abuelo como su 'familia', expresa que los quiere mucho y que desea seguir viviendo con ellos y finalmente que no quiere regresar a Ávila con su madre biológica.
E.- En quinto lugar conforme al informe o plan del caso de fecha treinta y uno del mes de julio del año 2.018 de la sección de protección a la infancia dependiente de la consejería de familia e igualdad de oportunidades de la Junta de Castilla y León (folios 1.170 y siguientes del expediente administrativo en el acontecimiento número treinta del expediente digital) la evolución de la hija menor de edad con su familia acogedora (tíos paternos) es muy positiva para la propia menor de edad; así a nivel académico obtiene unas notas medias o altas (la nota más baja es un seis y la nota más alta es un ocho) y participa en actividades extraescolares de baile; a nivel sanitario no sufre enfermedad alguna y su alimentación es correcta; a nivel familiar es cariñosa y quiere a sus primas y trata de colaborar con la nueva prima; a nivel social ha empezado a hacer amigas en el colegio y en el vecindario.
F.- En sexto lugar por el contrario la relación con su madre biológica nunca ha sido positiva para la hija menor de edad; así en el informe del equipo psico-social del instituto de medicina legal de Ávila de fecha quince del mes de febrero del año 2.016 se hace constar como conclusiones que en el entorno de la hija menor de edad existe un alto grado de conflictividad y se suceden numerosas desavenencias de las cuales la propia hija es testigo y partícipe; hasta tal extremo era así que ello podría dar lugar a un estado de confusión en la hija menor de edad el cual la puede llevar a adoptar posturas adaptativas para evitar conflictos o ganar intereses o a acomodarse a los deseos de los adultos por lo que puede elaborar una realidad distorsionada.
G. En séptimo lugar en el informe del equipo psico-social del instituto de medicina legal de Ávila más reciente de fecha diez del mes de octubre del año 2.018 se sigue aconsejando el acogimiento de la menor de edad con sus tíos paternos por responder mejor a las necesidades de la propia menor sin perjuicio de la conveniencia de restaurar el vínculo materno-filial para que la menor pueda tener una relación adaptativa y funcional con su madre; en definitiva en beneficio de la menor se desaconseja el retorno con su madre biológica y se aconseja la continuación del sistema de acogimiento con los tíos paternos.
H.- En octavo lugar la parte actora y apelante Dª. María Dolores sufre un DIRECCION000 y un DIRECCION001 por lo que ello dificulta que pueda asumir las cargas y dificultades derivadas del ejercicio de la guarda y custodia sobre su propia hija.
I.- En noveno lugar y por último conforme al informe social de fecha veinticinco del mes de julio del año 2.018 del ayuntamiento de Ávila es cierto que la parte actora y apelante Dª. María Dolores ha evolucionado ella de manera muy positiva y que, aunque tiene unos ingresos económicos muy escasos, sin embargo, los administra muy correctamente y no tiene deudas; igualmente es cierto que posee una vivienda con tres habitaciones, cocina, cuarto de baño y salón con terraza por lo que sería suficiente para convivir con su hija; ahora bien ello no solamente no es suficiente sino que incluso no es lo más importante para la resolución del presente recurso de apelación por cuanto que no se trata de buscar lo más beneficioso para la madre biológica sino lo más beneficioso para la evolución positiva de la menor de edad.
Por todo ello y en definitiva, teniendo en cuenta el superior interés de la hija menor de edad, la cual incluso ha manifestado múltiples y reiteradas veces, también en las exploraciones judiciales, su deseo de no regresar con su madre y su voluntad de continuar conviviendo con sus tíos paternos, dada la evolución muy positiva de la menor de edad con sus mencionados tíos paternos y dadas las dudas e incertidumbres que generaría un retorno de la menor con su madre, cuando hay que buscar su estabilidad, procede la confirmación de la sentencia objeto de recurso de apelación y mantener su situación actual.
Vistos los preceptos citados y demás aplicables.
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora o demandante Dª. María Dolores contra la sentencia de fecha dieciséis del mes de junio del año 2.020 dictada por el juzgado de primera instancia número cuatro de Ávila en el procedimiento civil de oposición a medidas administrativas en materia de menores registrado con el número 741/2.018, confirmamos íntegramente la misma en todos sus extremos e imponemos las costas de esa alzada a la parte recurrente.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y, una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al juzgado de procedencia a los efectos oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.