Sentencia CIVIL Nº 77/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 986/2021 de 21 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000986/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000637/2020

SENTENCIA Nº 77/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a veintiuno de febrero de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 637/2020, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Banco Santander, S.A. habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Lorenzo C. Ruiz Martínez y dirigida por el Letrado Sr. Alejandro Cánovas Ciller, y como apelada, la parte demandante, D. Raúl, representado por la Procuradora Sra. Irene Córdoba Benimeli y dirigida por la Letrada Sra. Mª Jesús Sanz Cardona.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 4 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 14 de septiembre de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Raúl contra BANCO SANTANDER SA declaro la nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito que vincula a las partes, debiendo la entidad demandada estar y pasar por esta declaración, y declaro que la actora ha de abonar únicamente el capital recibido de la entidad financiera, lo que se determinara en ejecución de sentencia por diferencia de lo dispuesto por la actora y lo abonado por el por conceptos que superen el capital dispuesto, con los intereses legales desde su pago, todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Banco Santander, S.A. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 986/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 17 de febrero de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.

La sentencia recurrida, tras indicar cual es el objeto de debate, y después de examinar la normativa y jurisprudencia que resulta de aplicación expone al respecto lo siguiente: '... en el caso que nos ocupa la entidad demandada no ha dado explicación suficiente de la imposibilidad de aportar el contrato, el cual reconoce le fue cedido por WIZINK BANK el 8.11.18 (hecho previo contestación demanda) y sigue vigente como se desprende delos extractos de movimientos aportados por BANCO SANTANDER SA (doc. 5 contestación). Tampoco WIZINK BANK SA ha dado justificación bastante de la imposibilidad de aportar el contrato habiendo sido requerida al efecto cuando al menos hasta noviembre de 2018 estuvo ligado al actor y no ha transcurrido el plazo general de 6 años establecido en el art 30 del C.Co que se impone a profesionales y empresarios para conservación de la documentación de sus negocios. En todo caso esa falta de justificación y de aportación a los autos del contrato a quien debe perjudicar es a la entidad bancaria a la hora de acreditar que sus condiciones no resultaban desproporcionadas en el presente caso.

Aunque no consta físicamente el contrato en los autos, sí ha aportado BANCO SANTANDER SA es el extracto histórico de movimientos de la tarjeta (doc 5 demanda) siendo el más antiguo de noviembre de2009, tarjeta VISA HOP ORO con terminación NUM000, contrato NUM001,correspondiente al periodo 19-20.11.19 y le entidad contratante BANCO POPULAR-E SA (a partir de la cesión a Banco Santander pasa a ser MASTERCARD CLASSIC contrato NUM002, superlinea NUM003, limite crédito 3.000 euros y en el ultimo extracto que se aporta contrato NUM004). La ausencia de movimientos anteriores de la tarjeta y que se parta de un saldo aplazado de 0,00euros permite entender que la contratación de la tarjeta, a falta de documentación contradictoria aportada por WIZINK BANK, se hizo en noviembre de 2009 siendo las condiciones básicas de la operación limite de 3.000 euros, amortización mensual, intereses 1,64% nominal mensual, TAE 21,56% según el cuadro de liquidación de esa mensualidad de noviembre de 2009, siendo la única operación realizada entonces por el actor un traspaso de efectivo el 19.11.09 por 1.300 euros que dejó el limite disponible del contrato en 1700euros

Debe tenerse en cuenta que en la fecha de contratación de la tarjeta que nos ocupa- noviembre de 2009- en las bases de datos estadísticas del Banco España no constaba información específica sobre los tipos de interés y/o la tasa anual equivalente (TAE) delas operaciones de crédito concedidas a través de tarjetas de crédito antes de junio de 2010, de ahí que conforme a la jurisprudencia arriba expuesta y como dice la parte actora, contra lo que dice BANCO SANTANDER SA, en su demanda (hecho quinto) el término de comparación que ha de tomarse en orden a valorar el carácter usurario de la operación sea el tipo general de créditos al consumo según la jurisprudencia expuesta.

De acuerdo con el boletín estadístico del Banco de España para 2009 el tipo de interés estaba en operaciones de crédito al consumo aplazo de 1 y 5 años en el 8,14% en España y 6,29% en zona euro y siendo la TAE ponderada en España 10,17% y 7,76 en zona euro aquel año (https://cliente bancario.bde.es/pcb/es/menuhorizontal/productosservici/relacionados/tiposinteres/guia textual/tipos interesprac/Tabla). Siendo esto así, el previsto en el contrato (21,56 % TAE, 11,39 puntos por encima de la TAE media en créditos al consumo en España en 2009) revela que es notablemente superior al normal del dinero, tomando en especial consideración el razonamiento vertido en la STS de 4 de marzo de 2020 , de que cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de 'interés normal del dinero' (y, en este caso, consideramos que el 20,90 % es un tipo medio elevado), menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura, sin que BANCO SANTANDER SA haya acreditado los motivos que determinaron la fijación de una TAE tan elevada para una tarjeta de crédito destinada a operaciones de compras y disposiciones de efectivo muy corrientes según los extractos de operaciones realizadas por el demandante aportado junto con la contestación de la demanda, extractos que por otro lado revelan un uso contenido de la tarjeta por parte del demandante.

Así las cosas, debe estimarse usurario el contrato en cuestión lo que determina la nulidad del mismo y que el actor únicamente debe pagar únicamente lo recibido, debiendo la demandada estar y pasar por tal declaración por lo que la demandante únicamente debe pagar a BANCO SANTANDER SA el capital prestado, lo que se determinara en ejecución de sentencia por diferencia de lo dispuesto por el actor y lo abonado por él por conceptos que superen el capital dispuesto todo ello con imposición de las costas a la parte demandada de acuerdo con el art 394 de la LEC al no apreciarse en el presente caso la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho que determinen otro pronunciamiento y de acuerdo con el principio de vencimiento objetivo.'.

En el recurso de apelación planteado por la parte demandada se indica, en esencia, que existe un error en la valoración de la prueba, y que además la comparativa se ha de hacer no con los préstamos al consumo, sino con el tipo medio del producto financiero que se analiza, en este caso tarjeta de crédito, y que según la normativa y jurisprudencia que cita en su recurso el interés aplicado no reviste el carácter usuario, y que en su caso, y de forma cautelar, solo se declare la nulidad respecto de aquellos periodos o liquidaciones en que se considerara usurario el interés aplicado, todo ello en los términos que constan en el recurso de apelación.

La parte actora se opone al recurso planteado de contrario e incide en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.- En relación al carácter usuario

Expuesto el objeto del recurso, como puede verse el objeto esencial del mismo lo constituye, la determinación del índice a tomar en consideración para la calificación del mismo como usurario, en el denominado en el contrato de tarjeta de crédito en modalidad revolving que las partes firmaron.

Tal y como expresa la sentencia dictada, lo cierto es que si bien la parte actora no aporta el contrato, sí que intereso que lo aportara la parte demandada en la demanda, y también que requirió de su aportación de forma extrajudicial, así como durante en el trascurso del proceso, y pese a ello la parte demandada tampoco lo aportado, correspondiendo su aportación a la parte demandada conforme a la normativa jurisprudencia que se reseña en la resolución recurrida, y que no se combate dicho extremo en el recurso de apelación.

Dicho esto, la sala toma en consideración la fecha de contratación el año 2009, siendo esta la primera de las liquidaciones aportadas por la demandada, punto de partida de contratación que viene avalado por la primera liquidación a la que alude la sentencia recurrida, y que no es combatido en el recurso de apelación, por lo que debemos tener como probado, a la hora de analizar el presente recurso, que la fecha de contratación es del año 2009, pues así se fija en la sentencia recurrida, y no existe elemento probatorio de lo actuado en autos que desvirtúe dicha conclusión.

En segundo lugar, teniendo en cuenta esa primera liquidación, observamos que el TAE aplicado es del 21,56 %, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, y no se combate en el recurso de apelación.

En cuanto a la fecha a tener en cuenta para valorar si el interés pactado es o no usuario y el parámetro con el que se ha efectuar la comparación.

A este respecto, si bien es cierto que existe jurisprudencia contradictoria, debemos remitirnos a estos efectos a la que ha sido tenido en cuenta por esta sala, que la fecha a tener en consideración era la fecha de celebración del contrato, así, esta sección en su sentencia de fecha 23 de noviembre de 2020 señaló: ' Esta Sección, en la sentencia 108/20, de 12 de marzo de 2020 , y por lo tanto dictada con posterioridad y con remisión a la STSupremo 149/20 de 4 de marzo, ha tenido ocasión de pronunciarse en relación a supuesto similar, al referirse a contrato celebrado el mismo año 2006, que el que es objeto del presente proceso.

En dicha sentencia 108/20, de 12 de marzo, esta Sección resolvió:

'Segundo.- Intereses remuneratorios. Aplicación de la Ley de Represión de la Usura, de 23 de julio de 1908.

Expone la resolución impugnada que, debido a la normativa comunitaria, la Circular 1/2010, de 27 de enero, del Banco de España, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras, reclamó a las entidades de crédito que, a partir de junio de 2010, proporcionaran por separado los datos relativos a las operaciones de crédito mediante tarjeta de crédito respecto de las restantes operaciones de créditos al consumo. Y que, como consecuencia de ello, un sector de la jurisprudencia menor ha considerado que, dada esa información separada, debe estarse como interés de comparación para determinar su carácter superior y desproporcionado al índice publicado sobre tales tarjetas de crédito de pago aplazado o tarjetas 'revolving', cuyos tipos de interés son claramente distintos de los tradicionales al consumo.

En cambio, otro sector jurisprudencial considera que la comparativa debe hacerse con los intereses medios para operaciones de préstamo al consumo, atendiendo al criterio fijado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de noviembre de 2015 . Y de ambas posturas, el Juzgador 'a quo' se decanta por la segunda, explicando las razones de dicha decisión.

Pues bien, esta concreta cuestión ha sido resuelta por la reciente STS. (Pleno de la Sala Primera) nº 149/20, de 4 de marzo , en cuyo fundamento de derecho cuarto expone:

'Decisión del tribunal (II): la referencia del 'interés normal del dinero' que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero.

1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

(...)

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como 'interés normal del dinero'. Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.-En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%,por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia

5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese 'interés normal del dinero' resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados'.

En consecuencia, esta pretensión de la parte apelante debe ser estimada, procediendo en el siguiente fundamento jurídico a extraer de la misma las consecuencias jurídicas oportunas.

Tercero.-Naturaleza usuraria del tipo de interés remuneratorio pactado en el contrato.

Esta cuestión es desarrollada en el fundamento de derecho quinto de la citada sentencia del Pleno de la Sala Primera del Alto Tribunal, el cual transcribimos a continuación por su relevancia en el supuesto de hecho analizado:

'Decisión del tribunal (III): la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

1.-Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.

2.-El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura, que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece: 'Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]'.

3.-A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés 'notablemente superior al normal del dinero' y 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'. Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.

4.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.

5.- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de 'interés normal del dinero' y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

6.-El tipo medio del que, en calidad de 'interés normal del dinero', se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de 'interés normal del dinero', menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

7.-Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de 'interés normal del dinero' y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como 'notablemente superior' a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

8.-Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor 'cautivo', y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

9.-Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

10.-Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como 'interés normal del dinero' de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito'.

Sin embargo, la aplicación de esta doctrina al presente supuesto presenta un problema de difícil solución, y es que en la fecha de celebración del contrato litigioso (2006) el Banco de España no había publicado todavía estadísticas oficiales sobre tipos de interés de tarjetas de crédito y 'revolving'.

En efecto, como pone de manifiesto la resolución de instancia: 'Debido a la normativa comunitaria, la Circular 1/2010, de 27 de enero, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras, que deroga la Circular 4/2002 mencionada por el TS en la sentencia de 25 de noviembre de 2015 , solicita a las entidades financieras que faciliten datos sobre los créditos instrumentales tales como .

Por esta nueva circular, el Boletín Estadístico de julio-agosto de 2010 del Banco de España señala que

Tal información se proporciona por el Banco de España desde el Boletín estadístico del Banco de España de mayo de 2016'.

En consecuencia, no es posible efectuar comparación entre el tipo de interés remuneratorio pactado en el contrato de tarjeta analizado y los tipos medios de interés para este tipo de producto en el año de formalización del contrato.

...

Pues bien, partiendo de las premisas fácticas y jurídicas anteriores, declara la SAP. Murcia (sección 1ª) de 2 de diciembre de 2019 , en supuestos análogos al presente y cuyo criterio se considera acertado por esta Sala:

'10.- Esta Audiencia Provincial ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre los créditos revolving y su condición de usurarios, pudiéndose citar las SSAP Murcia (sección 1ª) de 24 de octubre de 2016 , 8 de abril de 2019 y 15 de julio de 2019 , así como la SAP Murcia (sección 5ª) de 11 de marzo de 2019 . Y el criterio que se viene siguiendo, aunque en ocasiones genere resultados contrarios sobre la nulidad o no del contrato de tarjeta de crédito, no es otro que atender al momento de perfección del contrato para examinar las condiciones pactadasy aplicar el criterio comparativo según los datos que el Banco de España tenía publicado en dicha fecha.

11.- En efecto, es conocido que la circular del Banco de España 4/2002, de 25 de junio, se dictó en cumplimiento del Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y las sociedades no financieras.

Dicha circular es la que estaba en vigor cuando se concertó el contrato de tarjeta de crédito objeto de este proceso, fue dejada sin efecto por la Circular 1/2010, de 27 de enero.

De acuerdo con las fechas que han podido ser apreciadas por este tribunal, el contrato de tarjeta estaba en vigor, al menos, desde el 1 de enero de 2008 (aunque la parte apelante afirma que se contrató en noviembre de 2004, lo que en todo caso no altera el razonamiento de esta resolución), lo que implica que a la fecha de perfección del contrato, momento en el que se fijó el interés remuneratorio aplicado de forma posterior por la entidad de crédito apelante, los datos que publicaba el Banco de España sólo incluían los créditos al consumo pero no incorporaban los datos relativos a las tarjetas de crédito de pago aplazado o tarjetas 'revolving', datos que se incorporan a partir de la Circular 1/2010.

Por tanto, en este caso, la comparación debe de hacerse en atención a los intereses medios fijados para las operaciones de crédito al consumo, sin tomar en consideración los datos posteriormente incorporados, dado que los mismos no eran conocidos ni publicados por el Banco de España a la fecha de perfección del contrato'.

Partiendo de estos antecedentes, resulta de aplicación la doctrina contenida en diversas sentencias de esta Sala, como las nº 260/2017, de 8 de junio , 444/18, de 5 de octubre , y 251/2019, de 6 de mayo , en las que se citan a su vez resoluciones de otros tribunales provinciales.

Y, sin ánimo exhaustivo, la sentencia de esta Sección nº 186/19, de 1 de abril , concluye: 'En este caso, se pactó un interés remuneratorio del 22,90 TAE, tal como consta en la condición número 9.5 del contrato acompañado como documento número uno de la demanda. Resultando que en diciembre de 2008 la tasa media ponderada de todos los plazos de intereses activos aplicados por las entidades de crédito era del 10,99, dicho interés remuneratorio supera el doble de este interés medio, de modo que, de acuerdo con la doctrina antes expuesta, el interés remuneratorio es usurario y por ello nulo radical.

(,,,)

La consecuencia de la nulidad radical es que la demandada únicamente tiene obligación de devolver el principal, por lo que se le debe compensar por la actora, subrogada contractualmente en la posición jurídica de la anterior acreedora, todas las cantidades que por cualquier concepto ... haya percibido de aquélla'.

Asimismo, en las sentencias nº 533/2019, de 18 de octubre , y 662/19, de 11 de diciembre , con referencia al auto 201/19, de 7 de junio, indicamos: 'En consecuencia, en tanto no sea unificada doctrina sobre esta materia, ha de regir el criterio establecido en la citada STS. de 25 de noviembre de 2015 , tal y como ha declarado esta Sala en las resoluciones anteriormente referidas'.

En el presente supuesto, el interés remuneratorio pactado en el contrato fue del 25% TAE, y resultando que en 2007(no existen tablas publicadas del año 2006 ni siquiera para operaciones de consumo)la tasa media ponderada de las operaciones a plazo entre 1 y 5 años osciló entre el 8'58% de enero y el 8'86% de diciembre (TAE entre el 9'47% en enero y 10'07% en diciembre), dicho interés remuneratorio supera el doble de este interés medio, de modo que, de acuerdo con la doctrina antes expuesta, debe declararse su carácter usurario y, por ello, su nulidad radical.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia impugnada por sus propios y acertados razonamientos.

...Aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, el cual es sustancialmente idéntico, en cuanto al año en que fue perfeccionado el contrato, constituye el razonamiento contenido en la sentencia de instancia, que se pactó un interés para compras del 24,71% anual TAE, y para disposiciones en efectivo del 26,86% anual TAE, mientras que en el año 2006 - fecha de la firma del contrato-, el interés legal del dinero se situaba en el 4%, y según el Boletín estadístico del Banco de España el tipo medio ponderado para créditos al consumo se situaba en torno al 8,58% en el año 2007, por lo que procede concluir que de conformidad con el criterio señalado en la sentencia transcrita, el interés remuneratorio supera el doble de este interés medio, de modo que, de acuerdo con la doctrina antes expuesta, debe confirmarse la conclusión alcanzada en la instancia, que establece su carácter usurario y, por lo tanto su nulidad radical.

Igualmente, procede señalar que en reunión celebrada para unificación de criterios por los Magistrados de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 29 de noviembre de 2019 se ha adoptado el siguiente acuerdo:

'Particularidades acerca del denominado contrato de préstamo .

...La consecuencia es que el tipo medio de interés a considerar es el propio de los préstamos y créditos al consumo, por lo que si el aplicado a la tarjeta litigiosa excede en más del doble, habrá que concluir que el préstamo es usurario porque el interés pactado es notablemente superior al interés normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, conforme al criterio establecido en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 628/2015, de 25 de noviembre '.

En la misma línea Sap de Murcia de 21 de diciembre de 2020 que señala: '...14.- Como bien se plantea en el recurso, el problema central a resolver es la determinación de cuál de los diferentes índices medios publicados por el Banco de España, de acuerdo con los datos facilitados por las propias entidades bancarias, es el aplicable en este caso como índice comparativo a los efectos de determinar si el interés fijado en el contrato de tarjeta de crédito es desproporcionado con el interés normal del dinero en este tipo de operación.Esta Audiencia Provincial ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre los créditos revolving y su condición de usurarios, pudiéndose citar las SSAP Murcia (sección 1ª) de 24 de octubre de 2016 , 8 de abril de 2019 , 15 de julio de 2019 , 2 de diciembre de 2019 (nº 339/19 ), 30 de marzo de 2020 (nº 95/20 ) y 28 de julio de 2020 (nº 191/20 ), así como la SAP Murcia (sección 5ª) de 11 de marzo de 2019 . Y el criterio que se viene siguiendo, aunque en ocasiones genere resultados contrarios sobre la nulidad o no del contrato de tarjeta de crédito, no es otro que atender al momento de perfección del contrato para examinar las condiciones pactadas y aplicar el criterio comparativo según los datos que el Banco de España tenía publicado en dicha fecha.

15.- En efecto, es conocido que la circular del Banco de España 4/2002, de 25 de junio, se dictó en cumplimiento del Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y las sociedades no financieras. Dicha circular es la que estaba en vigor cuando se concertó el contrato de crédito objeto de este proceso, fue dejada sin efecto por la Circular 1/2010, de 27 de enero. De acuerdo con lo señalado, el contrato de crédito estaba en vigor desde el año 2004, lo que implica que a la fecha de perfección del contrato, momento en el que se fijó el interés remuneratorio aplicado de forma posterior por la entidad de crédito apelante, los datos que publicaba el Banco de España sólo incluían los créditos al consumo pero no incorporaban los datos relativos a las tarjetas de crédito de pago aplazado o tarjetas 'revolving', datos que se incorporan a partir de la Circular 1/2010. Por tanto, en este caso, la comparación debe de hacerse en atención a los intereses medios fijados para las operaciones de crédito al consumo, sin tomar en consideración los datos posteriormente incorporados, dado que los mismos no eran conocidos ni publicados por el Banco de España a la fecha de perfección del contrato.

16.- De acuerdo con lo razonado en el apartado anterior, no cabe duda que el interés fijado en el contrato del 22,95 % TAE es notoriamente superior al fijado para las operaciones de crédito al consumo en octubre de 2004, que de acuerdo con los datos publicados por el Banco de España, el tipo medio TAE para las operaciones de crédito al consumo en 2004 era del 8,42 % y en el 2005 era del 8,34 %. Por tanto, de esta comparación es evidente que el TAE fijado en el contrato de tarjeta de crédito era superior al doble del tipo medio publicado por el Banco de España para operaciones de crédito al consumo, ante la inexistencia de tipos medios publicados en dichas fechas en relación a las tarjetas de crédito revolving que comenzaron a publicarse a partir de 2010. Por ello, dicho interés es notablemente superior al interés normal del dinero para este tipo de operaciones. Este es el criterio que se ha venido sosteniendo en esta Audiencia, debiendo destacar que la citada SAP Murcia (1ª) 191/20, de 28 de julio se dictó en un procedimiento en el que era parte Cofidis. No pueden aceptarse, como pretende la actora, los datos derivados del informe pericial que cita al no estar el mismo aportado a las actuaciones y desconocerse los criterios seguidos para valorar el interés ante la falta de publicación específica de dichos datos sobre tarjetas o créditos revolving por el Banco de España antes de 2010.

17.- Cumplido el primer requisito, este tribunal entiende que también se da el segundo, esto es, la efectiva desproporción de dicho interés en atención a las circunstancias del caso. Como ya se señaló, la carga de la prueba de que el interés aplicado superior al normal del dinero es ajustado en atención al tipo de operación crediticia realizada corresponde a la parte demandada, que nada ha probado. Por más que se quiera justificar la fijación de un alto interés remuneratorio en atención a que se trata de microcréditos concedidos sin garantías y que tienen un alto grado de riesgo, nada justifica fijar un interés tan alto que obliga a un pago desproporcionado en relación con la prestación recibida por el deudor. Basta comparar las cifras acreditadas con la demanda para observar la falta de proporción de esta operación. En efecto, en el extracto de movimientos de la cuenta, aportado como documento nº 2 de la demanda, comprende el periodo entre el 14 de julio de 2005 y el 5 de enero de 2015, es fácil apreciar la cantidad dispuesta en este periodo de tiempo por parte del demandado, por importe de 7.273 &€ , así como los pagos efectuados por el demandado que asciende a 9.895,21 &€ , cantidad notoriamente superior al total del crédito dispuesto, y a pesar de ello todavía restaba el pago de los 1.247,27 &€ reclamados en la petición de juicio monitorio presentada. Poca duda queda de la desproporción de este interés, sin que exista justificación alguna para ello, pues como señala la STS de 4 de marzo de 2020 'Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor 'cautivo', y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio'.

18.- Por tanto, y haciendo nuestros los acertados fundamentos de la sentencia apelada e integrándolos como parte de esta resolución, debe confirmarse el carácter usurario del crédito, por cumplirse los requisitos exigidos en el artículo 1 LRU y la jurisprudencia que lo ha interpretado, desestimando el recurso y confirmando la sentencia apelada'

De la jurisprudencia expuesta se infiere por un lado que el tipo de interés a tener en cuenta se ha de efectuar es el que se fijó a la fecha de celebración del contrato, y que si no existe, en esa fecha, tipos oficiales publicados en relación a dicho producto, se ha de efectuar con el interés de los préstamos al consumo, por ser el producto que más se aproxima a ello, ha sido mantenido por esta sala en sentencia de 6 de mayo de 2021 y en sentencia de 13 de octubre de 2021 y las resoluciones que en ellas se citan.

Partiendo de dichas premisas, también hemos de precisar que esta sala, en su sentencia de fecha 15 de noviembre de 2021 señaló: '...Realizado un estudio de la jurisprudencia mayoritaria vigente, tras el dictado de las mencionadas sentencias de nuestro TS sobre esta materia, debemos concluir el mismo haciendo referencia a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , y 469/2015, de 8 de septiembre declaró que, ante la falta de criterios legales que establecieran pautas seguras para la apreciación de la abusividad de las cláusulas sobre intereses de demora en préstamos concertados con consumidores, el Tribunal Supremo consideró que, a fin de poner término a la referida situación de inseguridad jurídica y a las mencionadas disparidades, resultaba necesario definir los criterios para determinar el eventual carácter abusivo de tales cláusulas y las consecuencias del mismo. A tal efecto, el Tribunal Supremo, por una parte, declaró que, en virtud del artículo 85, apartado 6, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , son abusivas las cláusulas que imponen una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Por otra parte, examinó las normas nacionales aplicables, en caso de mora del deudor, en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo entre las partes del contrato sobre diversos puntos, así como el tipo de interés de demora generalmente previsto en los contratos de préstamo que son objeto de una negociación individual con los consumidores.

A resultas del referido examen, el Tribunal Supremo llegó a la conclusión de que procedía declarar abusivas las cláusulas no negociadas de los contratos de préstamo personal celebrados con los consumidores relativas a los intereses de demora cuando tales cláusulas respondan al criterio de que el interés de demora sea superior en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado entre las partes en el contrato.

La solución recogida en las sentencias de 22 de abril y 7 y 8 de septiembre de 2015 se hizo extensiva, a los contratos de préstamos hipotecarios en virtud de las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio .

Dicha solución ha sido avalada por la Jurisprudencia del TJUE en sentencia de fecha 7 de agosto de 2018, donde en respuesta a una cuestión prejudicial del TS sobre esta materia ha declarado que:

'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio'.

En base a lo expuesto, esta sala, teniendo en cuenta la situación jurisprudencial existente, y los parámetros que ha servido de base para fijar el carácter usurario o no de los intereses remuneratorios por parte de las diversas Audiencias Provinciales a las que hemos hecho referencia, y tomando también en consideración las pautas orientativas que han sido fijadas por el TS y TJUE a la hora de determinar el carácter abusivo o no de los intereses de demora, considera que el incremento en más de dos puntos porcentuales sobre el tipo medio de interés correspondiente a la categoría que corresponda a la operación crediticia en el momento de celebración del contrato, se ha de considerar que tiene un carácter usurario, todo ello sin perjuicio de examinar si dicho interés pudiere ser desproporcionado atendiendo al resto de las circunstancias previstas en el artículo primero de la Ley de Azcárate ...'

Partiendo de dichos parámetros, en el presente supuesto, y a la vista de lo expuesto, el propio funcionamiento de la tarjeta de crédito le convierte en una especie de préstamo a consumo permanente con un límite de crédito, y con una forma de devolución que por la propia mecánica de funcionamiento de este tipo de tarjetas especificada en la STS, y que también resulta de aplicación al presente supuesto, hacen incluso que dicha forma devolución genere unos intereses aún más abusivos, en tanto que como dice el TS las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo, durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, es por todo ello por lo que en opinión de esta sala la superación de ese importe medio tanto del interés normal del dinero, como del préstamo al consumo, que es analizado en la sentencia recurrida, se haya de considerar como usurario, puesto que un interés del 21,56%, fecha de la primera liquidación de la tarjeta aportada a autos, del año 2009, cuando la TAE ponderada para dicho año 2009 de los préstamos al consumo era del 10,17%, según recoge la resolución recurrida, supera ampliamente los tipos medios de este tipo de operaciones, siendo la fecha de contratación la que se ha de tomar en cuenta por esa la fecha en la que se fija el tipo de interés y donde nace la relación jurídica que hoy se analiza, siendo dicha comparación adecuada con la doctrina de esta sala que hemos reseñado, y en la que indicamos que en este tipo de supuestos la consecuencia es que el tipo medio de interés a considerar es el propio de los préstamos y créditos al consumo, por lo que si el aplicado a la tarjeta litigiosa excede en más del doble, habrá que concluir que el préstamo es usurario porque el interés pactado es notablemente superior al interés normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, conforme al criterio establecido en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 628/2015, de 25 de noviembre.

Pero es que además, si tomamos en consideración, como propone la recurrente el año 2010, fecha en la que se comienza a publicar los índices de referencia de la tarjeta revolving, como dice la recurrente, y consta en su escrito de contestación, se situaba en un 19,32-19,33%, y tal y como sostiene la recurrente superaba en más de 2 puntos el interés aplicado a dicha tarjeta que es del 21,56% defijado en el contrato que hoy nos ocupa, por lo que siguiendo el criterio de esta sala, expuesto en las resoluciones antes transcritas, también por esa vía se ha de considerar usurario ese tipo de interés, máxime cuando además, como alega la parte actora en su escrito de oposición al recurso, según la liquidación de esa fecha del año 2010, a partir de junio de 2010 el interés que aplica la demandada es del 22,42% TAE, según documentación aportada por la demandada con su contestación, y de hecho en las sucesivas liquidaciones el intereses se va incrementando progresivamente como lo revelan las liquidaciones aportadas con la demanda y contestación a la demandada, llegando en 2012 y años sucesivos hasta un 26,82% TAE, el cual se mantiene en los años sucesivos y solo se aminora en 2020.

En relación a la alegación que efectuar la parte en el recurso de apelación relativo a que la usura solo se declare respecto de determinados periodos o liquidaciones en que se considere usurario, lo cierto es que se trata de una alegación ex novo en el recurso de apelación que no se contenía en la contestación a la demandada y que por lo tanto no ha sido objeto de análisis en la resolución recurrida, lo que comporta una mutatio libelli argumental que esta prohibida por nuestro ordenamiento, art 406 y ss de la lec y jurisprudencia que lo interpreta.

Por todo lo expuesto, se ha de considerar el carácter usurario de la operación que hoy se analiza acorde con la jurisprudencia expuesta que es la que ha sido seguida por la resolución recurrida, y que resulta acorde con los argumentos y doctrina mantenida por esta sala a la que se ha hecho referencia en los párrafos precedentes. En todo caso la ausencia de garantías adicionales no permite establecer unos intereses leoninos sobre la base de un eventual incumplimiento, lo cual en este caso tampoco se justifica por la demandada de que el motivo de tal tipo de intereses obedeciera a la posibilidad de impago, de hecho la demandada podía saber o podía haber exigido documentación que acreditara la capacidad económica de la parte actora, lo que no consta que hiciera, sin que se haya acreditado que hubieren especiales circunstancias que justificaran tal tipo de interés. En este caso, no consta acreditado que tal tipo de interés se asocie a las circunstancias personales del prestatario, o de la operación en si misma considerada sino al propio producto, concebido y reglamentado por el propio concedente del crédito en razón a un riesgo (la no devolución o amortización del crédito) no suficientemente acreditado (desde la consideración individual de cada titular de tarjeta) y que, por ende, conlleva el efecto de que el interés remuneratorio pierda su función (desvelando así también su abusividad) en cuanto, junto a su función retributiva, asocia otra socializadora del riesgo entre los titulares de la tarjeta de crédito de forma que, considerando individualmente cada titular de la tarjeta, el interés que se aplica a su capital dispuesto no retribuye esa suma sino, indirectamente, la de otros titulares o disponentes con los que no guarda relación. Las consideraciones expuestas en dicha resolución resultan plenamente aplicables al caso de autos, sin que parezcan tampoco relevantes otras alegaciones que también se exponen en aras a justificar el elevado tipo de interés, como los casos de fraude en el uso de las tarjetas o la no intervención de fedatario público.( en la misma línea Sap de Navarra de 26/02/2019).

Por todo ello, es por lo que procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.-En cuanto a las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la lec, al haber sido desestimado el recurso de apelación, procede imponer las costas del mismo a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Santander S.A, contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche, en los autos de juicio ordinario 637/2020, debemos CONFIRMARdicha resolución, condenando al apelante al abono de las costas causadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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