Sentencia Civil Nº 770/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 940/2012 de 21 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 940/12

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 770-12

SECCIÓN DECIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia a, veintiuno de noviembre de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio nº 703/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Paterna, entre partes, de una como demandante-apelante, Dª Candelaria , dirigido por el Letrado D. JAVIER ORTIZ RUIZ, y representado por el Procurador D./Dª SILVIA TELLO GARCÍA, y de otra como demandado- apelada, D. Isaac , dirigida por el letrado D./Dª GRACIA OLARTE MADERO y representada por el Procurador Dña.- ESTRELLA C. VILAS LOREDO. Y siendo parte el M. FISCAL- 11 1670703.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada . Doña Mª Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por la Iltma. Sra. Magistrada.- Juez de Primera Instancia número 7 de Paterna, en fecha 27-03-2012, se dictó Sentencia cuya parte

dispositiva es como sigue : ' FALLO :Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Candelaria , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. Inmaculada García Vega, contra D. Isaac , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Estrella Caridad Vilas Loredo y la demanda acumulada interpuesta por D. Isaac , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Estrella Caridad Vilas Loredo, contra Dª. Candelaria , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. Inmaculada García Vega; declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, acordando las siguientes medidas: A) Se atribuye a Dª. Candelaria la guarda y custodia de las hijas menores Paula y Marta, siendo compartida por ambos progenitores la patria potestad sobre las mismas. B) Se establece como régimen de visitas de las hijas menores Paula y Marta y a favor del padre el siguiente: el padre podrá recoger a sus hijas y tenerlas en su compañía los fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes hasta la entrada al colegio los lunes por la mañana, así como una tarde intersemanal que a falta de acuerdo será los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:horas; así como la mitad de las vacaciones escolares de Fallas, Semana Santa, Navidad y Verano, eligiendo la mitad que le corresponda el padre los años pares y la madre los impares. Se establece como domicilio para la entrega y recogida de las menores el de la madre. C) Se impone a D. Isaac la obligación de abonar a Dª. Candelaria la cantidad de 200 euros mensuales, en concepto de pensión por alimentos para cada una de sus dos hijas menores y a su hija mayor de edad María, la cantidad de 150 euros mensuales, pagos que deberán efectuarse por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, estableciéndose como bases para actualización de estas cantidades el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios tales como los de carácter médico no cubiertos por el sistema público de salud, así como los de educación y demás de semejante naturaleza deberán ser abonados por mitad por ambos progenitores. D) No se establece pensión compensatoria a favor de Dª. Candelaria . E) Se atribuye a Dª. Candelaria el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , pta. NUM002 de San Antonio de Benagéber, así como el mobiliario y ajuar familiar existente en la misma, por plazo de cinco

años y se establece una compensación por el uso a favor del esposo de 200 euros mensuales. F) Deberán Dª. Candelaria y D. Isaac abonar por mitad las cuotas del préstamo hipotecario de la vivienda familiar. G) No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de Dª Candelaria se interpuso recurso de apelación, verificándose los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia, tras lo cual se elevaron los autos a esta Sala previo emplazamiento de las partes y personadas ante esta Secretaria, se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación , votación y fallo del recurso, habida cuenta de no haberse práctica prueba ni considerado necesaria la celebración de vista.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante se impugnan los siguientes pronunciamientos de la sentencia de instancia: 1) el importe de la pensión alimenticia establecida a favor de las hijas cuyo incremento solicita, como informara el Ministerio Fiscal a 300 euros para las pequeñas y 250 para la mayor; 2) el no establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la recurrente ; 3) el que el préstamo hipotecario que recae sobre la vivienda que fuera familiar y que se le ha atribuido a sus hijas, sea abonado por ambos progenitores cuando solicita que lo sea sólo por el progenitor y 5) la limitación a cinco años de la vivienda familiar que solicita lo sea hasta la independencia de las hijas.

El matrimonio se celebró en el año 1991 habiendo nacido Maria, el NUM003 de 1990, Paula el NUM004 de 1997 y Marta el NUM005 de 1999.

SEGUNDO.-Principiando por este último motivo la Sala considera que limitar a cinco años el uso de la vivienda no ampara adecuadamente el interés de las menores por ello considera procedente, como lo ha hecho en muchas de sus resoluciones de las que puede citarse como exponentes la número 18-12, 34 y 35 de 2012 y 76 y 114 del mismo años, extender esa limitación hasta la independencia económica de las mismas , máxime si en el presente caso se ha establecido una pensión por compensación de la privación del uso fijada en la suma de 200 euros que no ha sido impugnada y por tanto es vedado a la Sala entrar en su consideración.

Por lo que se refiere al préstamo hipotecario de 638 euros mensuales éste debe ser atendido por ambos progenitores dado que la vivienda sobre la que recae es la vivienda familiar de carácter ganancial. En efecto se trata de la aplicación de la reciente doctrina del TS expresada en la sentencia de fecha 28 de marzo de 2011 que en cuanto al pago del préstamo hipotecario, con independencia de quien sea al que se le ha atribuido su uso, no tiene el carácter de carga matrimonial por lo que no es posible atribuir una obligación de pago distinta de la establecida en el título constitutivo, de modo que lo altere. Tan es así que no debe considerarse carga matrimonial en el sentido que le da el art. 90 del C.Civil que se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto incluida en el art. 1362-2º del Civil. En efecto, el pago de las cuotas hipotecarias afectan al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges dado que adquirido el bien constante la sociedad de gananciales debe aplicarse el art. 1347.3 del C.Civil que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común , bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el art. 1362.2 'la adquisición , tenencia y disfrute de los bienes comunes' .En definitiva, se trata de una deuda de la sociedad de gananciales porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio y el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá carácter ganancial y corresponderá a ambos por mitad su pago.

En cuanto a la pensión compensatoria que regula el art. 97 del C.Civil no cabe establecerla porque con independencia de que exista o no desequilibrio lo que es evidente es que concurre una causa de extinción de la misma, cual es la convivencia marital con otra persona , que el propio letrado en el acto del juicio ha relatado y por lo tanto admitido. Por ello si el art. 101 la contempla como causa de extinción no procede su establecimiento.

TERCERO.-En cuanto a los alimentos señalados para los hijos, sabido es que la obligación de satisfacerlos a los hijos menores de edad es una consecuencia de la filiación, de acuerdo con el artículo 39-3 de la Constitución Española y de la patria potestad de acuerdo con el artículo 154-1º del Código Civil , que subsiste aun en los supuestos de privación de la misma, de acuerdo con los artículos 110 y 111 del Código Civil . Pues bien, cuando se trata de los supuestos como en el de autos de ruptura familiar, el artículo 93 del Código Civil de forma imperativa contiene dos mandatos al Juzgador , el primero relativo a determinar en todo caso la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y el segundo relativo a la adopción de cuantas considere convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento; para fijar la cuantía concreta que debe satisfacerse, habrá de estarse a los parámetros que en orden a su cuantificación fija el art. 146, esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros.

Y en esa tarea de cuantificarlos de acuerdo con el art. 146 del C.Civil , habrá de atenderse por un lado a las necesidades que han de cubrirse, y por otro, al caudal o medios de quien los da, y si difícil es a veces poder averiguar lo que realmente percibe una persona por su trabajo, mucho más lo es cuando: se trata de determinadas profesiones, cuando uno mismo es el socio y administrador único de la sociedad que luego va a certificar sus ingresos, o se es autónomo, por lo que en tales casos habrá que acudir, a los indicios que revelen la realidad de los ingresos. En el caso de autos, quiérase o no, es lo cierto que la propia documental obrante en autos revela unos ingresos muy superiores a los manifestados por el recurrente, quien manifiesta que cobra entre 1700- 1800 limpios y ser su hermano el que obtiene más ingresos que el declarante; de ahí la confusión de la actora de imputarle a él los ingresos que aquél obtiene. Pero lo cierto es que formó una comunidad de bienes con su hermano dedicado a reformar viviendas y poner él los armarios de cocina y baños; comunidad de bienes que, sin embargo, hoy ya no la mantiene, pero a la vez sigue manteniendo el mismo trabajo de carpintero que entonces, y la misma relación con aquél como lo pone de manifiesto la adquisición de la nave industrial sobre la que también recae una hipoteca que ha de abonar de 325 euros su cuota. Su actividad se encuentra fiscalmente regulada por módulos, y es difícil conocer la realidad de sus ingresos. Por lo que se refiere a las hijas no se les conoce necesidades superiores de las propias de su edad. En cuanto al importe de los alimentos, la Sala no puede sino mantener la pensión alimenticia de la hija mayor, por haber sido concedida la solicitada en el momento oportuno -el de alegaciones- y no poder atender en esta alzada la petición que se realiza en el recurso de apelación. Sin embargo sí puede y debe elevar a 300 euros cada una de las pensiones solicitadas en el recurso para las hijas menores, por cuanto las medidas tuitivas relativas a los hijos del matrimonio, custodia, pensión de alimentos, atribución de la vivienda familiar, y ejercicio de la patria potestad, deberán ser resueltas por el Juez aún cuando las partes no se lo hubieran solicitado por tratarse de elementos de ius cogens derivados de la especial naturaleza del derecho de familia ( STS de 2 de diciembre de 1.987 , STC 120/84 de 10 de diciembre , ATC de 29 de enero de 1987 ...) Si, en consecuencia, en esta materia rige el principio de oficio y si esta misma cantidad fue la que solicitara la representante del Ministerio Fiscal en el acto de la vista, la Sala considera oportuno y más ajustado a la proporcionalidad exigida por el art. 146 del C.Civil elevar su cuantía a 300 euros mensuales por cada una de las hijas menores de edad.

CUARTO.-La estimación, si quiera sea parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Candelaria

Segundo.- Confirmar la sentencia de instancia salvo en el importe de la pensión alimenticia de las dos hijas menores de edad que será la de 300 euros mensuales por cada una de ellas, manteniendo el resto del pronunciamiento inmpugnado.

Tercero.-No hacer imposición de las costas de esta alzada

Cuarto.-Devuélvase el depósito consignado para recurrir .

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.