Sentencia Civil Nº 770/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 623/2013 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 623/2013-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 1229/2011
S E N T E N C I A Nº 770/2014
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER
DON JOAQUIN BAYO DELGADO
En la ciudad de Barcelona, a diez de diciembre de dos mil catorce
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1229/2011 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 7 Badalona, a instancia de D. DON Leandro , representado por el procurador D. NEUS BASCUÑANA
MAS, y dirigido por el letrado D. Mª ANGELES SALA ALONSO, contra D. DOÑA Marina , representado
por el procurador D. JUAN ALVARO FERRER PONS, y dirigido por el letrado D. JOSEP MAÑÀ FONT,y con
la intervención del MINISTERIO FISCAL, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de noviembre
de 2012, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra. Martinez Navarro, en nombre y representación de D. Leandro contra DÑA. Marina DECRETANDO LA DISOLUCION POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO celebrado entre los mismos el 8 de septiembre de 2007, con los efectos inherentes a tal declaración y estableciendo como definitivas las siguientes: -Atribución de la guarda y custodia de la hija común a la madre Marina .

-Fijación a favor del demandado de un régimen de visitas con su hija consistente en fines de semana alternos desde el viernes a las 18.00 horas hasta las 20:00 horas del domingo en que el padre reintegrará a la menor en el domicilio materno, así como un dia intersemanal, miércoles, desde las 17.00 horas hasta las 20,00 horas del mismo dia. Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán en dos periodos, correspondiendo a la madre la primera mitad en los años impares y al padre la segunda y a la inversa en los años pares.

-Fijación de la cantidad de 325,00 # al mes como pensión de alimentos para la menor a cargo del demandado, siendo por cuenta de ambos progenitores por mitades iguales, los gastos extraordinarios que pueda tener la menor. Esta cantidad se abonará por el demandado por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa y se actualizará conforme al incremento del IPC.

Todo ello sin expresa imposición de costas en ambos casos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.Así'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose practicado prueba con el resultado que obra en las actuaciones.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de noviembre de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. PRESIDENTE D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO .- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por el accionante don Leandro .

En la formulación de su recurso de apelación solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: a) la ampliación del régimen de visitas de la hija del matrimonio con el progenitor no custodio, en la manera indicada en el escrito de interposición del recurso; b) la reducción de la suma de la pensión de alimentos de la menor, a cargo del progenitor, hasta un importe máximo de 250 euros mensuales, y; c) la constitución de una pensión compensatoria por desequilibrio económico del art. 233.14 del Código Civil de Cataluña , a cargo de la demandada, de 395,83 euros mensuales por un periodo de diez años.

La apelada doña Marina y el Ministerio Fiscal han solicitado la plena confirmación de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO .- La hija del matrimonio Crescencia tiene en la actualidad tres años de edad, habiéndose decidido judicialmente su guarda y custodia en favor de la madre de la misma.

El régimen de visitas señalado en la sentencia de divorcio es suficientemente amplio para una adecuada relación afectiva de la menor con el progenitor no custodio, al abarcar fines de semana alternos, día intersemanal y la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano.

La edad de la menor, de tan solo tres años, y el hecho de haberse establecido un régimen de visitas suficientemente amplio, determina que consideramos improcedente la ampliación solicitada en el recurso de apelación.



TERCERO.- El demandante obtiene mayores ingresos de los declarados en demanda y los detallados en la hoja salarial aportada junto a su recurso de apelación, pues de las documentales acompañadas al escrito de contestación a la demanda se desprende una serie de transferencias de la entidad empresarial en la que presta servicios, a favor del mismo, por cuantías superiores a las declaradas por el accionante.

La conclusión a la que ha arribado el órgano judicial de la primera instancia, sobre la obtención de ingresos del demandante, es cuantía de 1.500 euros mensuales, se ha quedado corta en cuanto a la determinación de los emolumentos del mismo, que exceden sin duda de los 1.500 euros mensuales, pudiendo entenderse que de media ascienden acuerdo a 2000 euros mensuales derivados de su actividad laboral.

Además tiene un piso en propiedad que estaba alquilado en las actuaciones, con percepción de una renta de 500 euros mensuales, que cubrian la carga hipotecaria que debia afrontar con cuota de 480 euros mensuales.

También consta como Administrador único de la empresa IMAH 94 SL., actividad susceptible de la obtención de ingresos, no constatados en las actuaciones, carga de la prueba que afectaba al demandante, en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La demandada recibe emolumentos de 1.200 euros mensuales, y las necesidades de la menor ascienden a unos 1.000 euros mensuales, a tenor de los conceptos explicitados en la contestación a la demanda, con exclusión de los declarados como juguetes y varios, no comprendidos en el concepto de alimentos del artículo 237.1 del Código Civil de Cataluña .

A tenor de los parámetros de los artículos 237.7 del Código Civil de Cataluña consideramos aquilatada la suma indicada en la sentencia apelada, en concepto de pensión de alimentos de la hija del matrimonio, aceptado por la demandada, y sin que proceda la disminución instada de forma injustificada por el recurrente en apelación.



CUARTO .- En la demanda rectora de la relación jurídico procesal se incurrió en una evidente confusión en cuanto a las prestaciones económicas solicitadas por el accionante, en el antecedente de hecho décimo de tal escrito alegatorio.

En base a la circunstacia de haber procedido el esposo a la venta de vivienda de su propiedad, constante la unión matrimonial, con la obtención de un capital de 95.000 euros, destinado a las necesidades y gastos derivados de la convivencia conyugal, y considerado por tal hecho la concurrencia de un enriquecimiento injusto, se solicitó en la demanda un prestación económica a cargo de la demandada, por un periodo de diez años y en favor del accionante, de una pensión de 395,83 euros mensuales, en virtud de entender aplicable la institución de la compensación económica por razón del trabajo del artículo 232.5, y una pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 233-14, ambos del código Civil de Cataluña .

La pretensión así deducida no era la de la constitución de una u otra de tales institutos económicos, sino de los dos, a tenor del propio antecedente décimo del escrito de demanda, lo que en principio era factible dado el caracter computable de ambas prestaciones.

La pretensión así instada en la demanda que dio curso al proceso, basada en la concurrencia de un enriquecimiento injusto, no tiene cabida en la compensación económica del artículo 232-5 ni en la pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 233.14, ambos del Código Civil de Cataluña , pues no se comprende en sus presupuestos legales, debiendo en consecuencia rechazarse ambas, sin perjuicio del ejercicio de las acciones que considere oportunas el aquí demandante, en proceso declarativo, en donde puede instar, si así lo considera favorable a sus intereses, reclamación de cantidad basada en el enriquecimiento injusto, que aduce haberse producido, y cuyo examen no cabe determinar dentro de la compensación económica por razón del trabajo ni en pensión por desequilibrio económico, que tienen distinta naturaleza y de aplicación a supuestos distintos a los que se fundamentan en el escrito de demanda.



QUINTO .- La desestimación del recurso de apelación determina imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del mismo, en base al principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho, no concurrentes en el caso enjuiciado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Maria Isabel Martínez Navarro, en nombre y representación de DON Leandro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona, en fecha 26 de noviembre de 2012 , en proceso contencioso de divorcio, número 1229/2011, con la consecuencia de la plena confirmación de la sentencia de primera instancia y con expresa condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.