Sentencia Civil Nº 770/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 120/2014 de 16 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000870
Recurso de Apelación 120/2014
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de Parla
Autos de Juicio Verbal 34/2013
APELANTE: D. Agustín
PROCURADOR: D. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE
APELADA: Dña. Edurne
PROCURADORA: Dña. MARÍA TERESA GUIJARRO DE ABIA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vazquez.
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
______________________________________________
En Madrid, a dieciséis de septiembre de dos mil catorce.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de medidas paterno-filiales seguidos, bajo el nº 34/13 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los
de Parla, entre partes:
De una, como apelante don Agustín , representado por el Procurador don Roberto Primitivo Granizo
Palomeque.
De la otra, como apelada doña Edurne , representada por la Procuradora doña María Teresa Guijarro
de Abia.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 11 de octubre de 2013 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Parla se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo la demanda formulada por el procurador Sra. Aguado Ortega , en nombre y representación de Dª. Edurne , Contra D. Agustín , representado por el procurador Sra. Artola Aguiar, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1°.- Que Dª. Edurne y D. Agustín podrán vivir separados quedando revocados lo consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro.

2°. Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de los contendientes, María Luisa , nacida el día NUM000 de 2.004, a la madre, Dª. Edurne , sin perjuicio de que la patria potestad siga siendo compartida por ambos progenitores lo que implica la participación de los dos en cuantas decisiones relevantes afecten a su hijo, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo( público o privado) o actividades extraescolares a realizar( deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos cónyuges); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas( salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de los menores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por los menores de actos de profesión de fe culto propios de una confesión así como en la decisión sobre la realización no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontraran los menores en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente y/ o apartarlos de su entorno habitual. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

Igualmente se reconoce al padre no custodio el derecho al siguiente régimen de visitas, estancias y comunicaciones con su hija : durante los tres meses siguientes desde que se reanude el régimen de visitas entre él y la menor, tendrá derecho a estar y pasar con ella fines de semana alternos ,los sábados desde las 11 hora hasta los domingos hasta las 20 horas . Las recogidas y entregas de la menor , en tanto esté en vigor una prohibición de comunicación y/o aproximación entre Dª. Edurne y D. Agustín deberán realizarse por amigo/familiar de confianza del padre o de la madre en el domicilio materno.

Transcurrido ese plazo, y no constando circunstancia que pudiera ser perjudicial para la menor, y siempre que D. Agustín cuente con un domicilio en el que puedan cumplirse debidamente las visitas con su hija, (a cuyo fin de deberá comunicar el domicilio en el que se van a desarrollar las visitas de manera fehaciente a la madre,) procede establecer un régimen de visitas normalizado consistente en: fines de semana alternos desde los sábados a las 11 horas hasta los domingos a las 19.30 horas.

Las recogidas y entregas de la menor , en tanto esté en vigor una prohibición de comunicación y/o aproximación entre Dª Edurne y D. Agustín deberán realizarse por amigo/familiar de confianza del padre o de la madre en el domicilio materno.

Durante las vacaciones escolares de verano la menor pasará un mes con el padre, distribuido en dos períodos alternos de quince días ,quedando al acuerdo de los progenitores la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años impares y a la madre los pares.

Durante las vacaciones escolares de Navidad la menor pasará la mitad con el padre, quedando al acuerdo de los progenitores la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años impares y a la madre los pares.

Se establecen dos períodos siendo el primero desde las 11 horas del día siguiente al día de comienzo de las vacaciones escolares hasta el 30 diciembre a las 20 horas y el segundo período desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 17 horas del día anterior al comienzo de la actividad escolar y así alternativamente.

Las vacaciones escolares de Semana Santa las pasará la menor un año con cada progenitor, eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años impares y la madre los pares .

En todo los supuestos anteriores la elección del período de disfrute por aquel al que corresponda habrá de ser comunicado al otro progenitor con al menos treinta días de antelación al día de su inicio. De no ejercitarse ene plazo el derecho de elección lo perderá el progenitor al que correspondiera .

Durante los períodos de estancias prolongadas de la menor con uno de los progenitores (vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa )queda en suspenso el régimen de visitas de fin de semana reanudándose conforme al orden de disfrute ya establecido.

Las comunicaciones serán siempre permitidas por teléfono, e-mail, carta, etc y en caso de enfermedad u otra causa grave será informado el otro progenitor urgentemente.

El anterior régimen de vistas de María Luisa con su padre queda en suspenso en tanto D. Agustín se encuentre en situación de prisión provisional y/o definitiva.

2ª. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en AVENIDA000 n° NUM001 , portal NUM002 , NUM003 de Parla a la menor y por tanto al progenitor custodio .

3ª. Se establece a cargo del padre D. Agustín la obligación de satisfacer mensualmente en concepto de alimentos para su hija la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS y lo anterior hasta que la menor sea independiente económicamente , concluya sus estudios y/o tenga posibilidades reales de trabajar .Dicha cantidad se satisfará en doce mensualidades, por meses anticipados ,los quince primeros días de cada mes en la c/c que a tal efecto designe la madre . Dicha cantidad se incrementará de acuerdo con la evolución que experimente el IPC anual publicado por el Instituto nacional de Estadística u organismo que lo sustituya a partir del primer año de vigencia de ésta sentencia .

Asimismo procede declarar la obligación de los progenitores de contribuir en un 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en relación al hijo siempre que sean autorizados por la otra parte o en su defecto judicialmente La anterior obligación de pago de alimentos que le es impuesta en virtud de ésta resolución a D. Agustín queda en suspenso en tanto el mismo se encuentre en situación de prisión provisional y/o definitiva.

Estas medidas subsistirán en tanto no se acredite una sustancial alteración de las circunstancias que se hayan tenido en cuenta para su otorgamiento.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en éste procedimiento.

Notifíquese ésta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial.

Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, juzgando en primera instancia, lo pronuncio y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Agustín , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Edurne y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de septiembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Agustín , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 11 de octubre de 2013 , aclarada por Auto de 3 de noviembre de 2013 , que estimando en parte la demanda, acuerda las medidas en relación con la hija menor María Luisa nacida el NUM000 de 2004, de 10 años en la actualidad, acordando la custodia para la madre, la patria potestad compartida, el régimen de visitas de la menor con el padre, el uso del domicilio familiar a la menor y a la madre, y una pensión alimenticia de 150 # mensuales, actualizables anualmente, que queda en suspenso en tanto el mismo se encuentre en situación de prisión provisional y/o definitiva.

En el presente recurso se impugna por el padre que se haya establecido la pensión alimenticia, alega como motivo único infracción del principio de proporcionalidad e incongruencia en la sentencia; solicita se dicte sentencia que estimando el recurso, revoque la sentencia dictada, declarando revocada la obligación del padre de abonar la pensión mensual de alimentos y los gatos extraordinarios, hasta que el mismo tenga trabajo estable y por lo tanto unos ingresos para poder hacer frente a la pensión que se establezca.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, e interesa la confirmación de la sentencia, compartiendo plenamente los fundamentos jurídicos en ella desarrollados.

Conferido traslado a la contraparte solo plantea oposición al recurso, interesando que se confirme la sentencia de instancia, y se estimen las peticiones de la parte en su integridad, manteniendo la pensión de alimentos de 150 # mensuales hasta la independencia económica y realice un trabajo remunerado conforme al salario mínimo profesional, además del 50% de los gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- La pensión alimenticia.

La sentencia, valoradas las circunstancias existentes establece una pensión alimenticia de 150 # con cargo al padre y a favor de la hija menor, dejándola en suspenso mientras se encuentre privado de libertad, teniendo como hechos más sobresalientes que, al tiempo de dictarse sentencia el padre no percibía ingresos ni tampoco ninguna prestación económica y que estaba privado de libertad, y que la madre solo percibía subsidio por desempleo de 426 # al mes, teniendo que hacer frente a todos los gastos de la menor, de la vivienda y tiene otros dos hijos de otra relación que viven también con ella. El Ministerio Fiscal muestra su conformidad con la sentencia La madre solicitaba en la demanda la misma cantidad establecida, y el padre la desestimación de la demanda.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , " '.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art.

154.1 del CC ......'. " Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad y en atención a lo dispuesto en los artículos 94, en relación con el 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 142 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, y los recursos y disponibilidades del guardador, aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 '.

Teniendo en cuenta el ámbito de los alimentos establecido en el art. 142 del CC y el criterio de proporcionalidad recogido en el art 146 del CC acuerda: 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe', y en el presente procedimiento lo dispuesto en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en la Jurisprudencia puesta de manifiesto en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.

En el recurso de apelación el padre, además de insistir en que no tiene trabajo, ni ingresos y se encuentra en prisión, privado de libertad, alega la obligación legal de respetar el principio de proporcionalidad del art.

146 del Código Civil y de congruencia, considerando que no se respeta en la sentencia impugnada, al fijar una cuantía exacta, previamente a saber que podrá ganar al salir de prisión, que caudal tendrá y de que medios dispondrá.

Acreditándose en las actuaciones que el padre de la menor se encuentra ingresado en un centro penitenciario, sin que consten ningún otro patrimonio ni ingresos económicos del mismo, es indudable que se ha de reconocer el derecho a percibir una pensión de alimentos de la hija menor María Luisa , porque no se puede olvidar que el padre tiene una obligación de derecho natural, derivada de su propia paternidad, de ofrecer una cobertura a las necesidades de subsistencia de la menor, que por su edad no tiene permitido realizar trabajo alguno; pero esta obligación no puede cuantificarse en las actuales circunstancias ni siquiera en una cantidad mínima, sino que ha de quedar en suspenso, porque se desconocen las circunstancias económicas, que por todos los conceptos, el padre tendrá una vez que obtenga su libertad, y se conozca la situación económica del mismo.

Por ello se ha de atender a los motivos del recurso del padre, y desconociéndose totalmente las circunstancias que puedan existir en un futuro, no se puede establecer en el momento actual la cuantía de la pensión alimenticia, lo que tendrá que hacerse, una vez que el padre quede en libertad y se acrediten sus circunstancias económicas, a solicitud de cualquiera de las partes.

Por lo que el recurso debe de estimarse.



TERCERO.- Costas.

Estimándose el recurso de apelación, no procede condenar en costas al recurrente en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de don Agustín , contra la Sentencia dictada en fecha 11 de octubre de 2013 aclarada por Auto de 3 de noviembre de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Parla , en autos para acordar las medidas de custodia y pensión de alimentos, de la hija menor, seguidos bajo el nº 34/13 entre dicho litigante y doña Edurne , debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, en el sentido de dejar en suspenso la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos de la hija menor, que tiene formalmente reconocida.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0120 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe