Sentencia Civil Nº 770/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 828/2014 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0074744
Recurso de Apelación 828/2014
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Colmenar Viejo
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 98/2013
APELANTE: Dña. Angelina
PROCURADORA: Dña. OLGA ROMOJARO CASADO
APELADO: D. Emiliano
PROCURADORA: Dña. MARIA DE LA PALOMA SANCHEZ OLIVA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del
Pilar Gonzálvez Vicente _________________________________________________
En Madrid, a quince de septiembre de dos mil quince.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 98/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de
Colmenar Viejo, entre partes:
De una, como apelante doña Angelina , representada por la Procuradora doña Olga Romojaro Casado.
De la otra, como apelado don Emiliano , representado por la Procuradora doña María de la Paloma
Sánchez Oliva.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 28 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Dispongo estimar la demanda de modificación de medidas presentada por Dº Ramón contra Dª Angelina , acordándose las siguientes medidas: -Se declara extinguida la pensión de alimentos dispuesta a favor de Eulalia .

-Se declara extinguido la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a Dª Angelina y su hija. No obstante, ambas podrán seguir residiendo en la misma hasta que se proceda a su venta. Si pasare más de tres años y no se hubiera materializado la venta del inmueble, se comenzará el disfrute alternativo del inmueble por periodos anuales entre ambos copropietarios.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Angelina , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Emiliano escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Angelina , se presenta recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas de divorcio, de fecha 28 de marzo de 2014, que estimando la demanda, acuerda la extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad Eulalia , declara extinguida la atribución de uso y disfrute del domicilio familiar a doña Angelina y su hija, pudiendo seguir residiendo en la misma hasta su venta, si pasaran más de tres años y no se hubiera materializado la venta del inmueble, se comenzará el disfrute alternativo del inmueble por periodos anuales entre ambos copropietarios, sin hacer imposición de las costas causadas.

Se alegan como motivos del recurso: primero, que la hija no dispone de independencia económica; segundo, error en la valoración de la prueba, en relación con la atribución del uso de la vivienda. Solicita se dicte sentencia que revoque la sentencia dictada en primera instancia, y dicte otra por la que se estimen las pretensiones de la parte conforme a los pedimentos del cuerpo del escrito.

Conferido traslado a la contraparte, contesta oponiéndose al recurso, y solicitando su desestimación, y la confirmación de la sentencia dictada con expresa condena en costas para la apelante.



SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial y objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar, que sea esencial y afecte al núcleo de la medida no a los aspectos accesorios, que haya una permanencia en la alteración y no se coyuntural, la imprevisibilidad de la alteración, es decir que no se hubiera tenido en cuenta al tiempo de ser adoptada y que no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto exceda al desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona. Expresamente se prevén por el legislador y la jurisprudencia estas circunstancias, necesarias incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.

Sentada la anterior doctrina y jurisprudencia, como ya ha hecho acertadamente la sentencia de instancia, se han de resolver los motivos del recurso y de la impugnación presentados en el presente supuesto.



TERCERO.- Sobre la pensión de alimentos.

Se alega en el recurso presentado en nombre de la Sra. Angelina que los ingresos de la hija mayor de edad Eulalia no permiten una independencia económica, que se ha matriculado en la universidad para continuar sus estudios, que si pierde la pensión no podrá seguir estudiando.

El artículo 152.3 del CC , que establece las causas por las que cesa la obligación de dar alimentos, así en el apartado 2 recoge 'cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', en el apartado 3 hace referencia a: 'cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia'.

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración, hay que tener en cuenta los siguientes hechos acreditados y reconocidos por las partes por su especial relevancia: 1º Las partes se divorciaron por sentencia de 21-11-2005 , aprobando el Convenio Regulador de fecha 9 de mayo de 2005, en el que se acordaban entre otras las siguientes medidas, una pensión de alimentos para la hija de 375 # al mes actualizable anualmente y la atribución del uso de la vivienda familiar hasta que la hija disfrute de independencia económica; 2º Su hija, Eulalia , nacida el NUM000 -1990, tiene 25 años en la actualidad.

3º Por sentencia de 24-10-2006 , recaída en los autos nº 863/2006, del Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Madrid, se declaró al demandado don Emiliano en estado civil de incapacitación plena, designando como tutor a don Ramón . Habiéndose dictado autorización del mismo Juzgado por resolución de fecha 13-5-2013, al tutor para instar el correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

4º El Informe de vida laboral de la hija Eulalia , certifica a fecha 29-7-2013, que llevaba trabajando 212 días, desde el año 2010 (folio 64-172); la propia hija reconoce que ha cursado estudios de formación profesional como técnico superior en actividades físicas y deportivas (f. 83-85); que trabaja los fines de semana una escuela de tenis, desde el 16-9-2013 en la agrupación deportiva municipal de tenis de Colmenar Viejo, en jornada semanal, de 14 horas; obteniendo unos ingresos mensuales líquidos de 534 #, se aporta a las actuaciones constando que es un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial prestando servicios como monitor (f. 147-150); en la declaración de la renta del año 2012, figura un rendimiento del trabajo de 4.909,01 # en el curso 2013/2014 se ha matriculado en la Universidad de Graduado de Magisterio (86). Tiene contratado un seguro con la compañía Adeslas por un importe mensual de 53,48 #. Aporta facturas de asistencia a fisioterapia, no consta ninguna indicación de la Seguridad Social.

Valorada toda la prueba obrante documental, testifical de la hija, y en especial las circunstancias acreditadas de su edad hija 25 años, su experiencia laboral desde el año 2010, al ser ésta capaz por sí misma de obtener sus propios ingresos en la actualidad y tener una edad que le permite haber terminado sus estudios, aunque desee continuar estudiando, y de tener la preparación y posibilidad de trabajar más horas como profesora de tenis en su horario libre; así como la grave situación física de salud del padre, ingresado en una residencia de estar diagnosticado de arteriosclerosis múltiple: esta Sala, considera que concurren los requisitos del art. 152.3 del CC , debiendo de extinguirse en el presente procedimiento de modificación de medidas de divorcio la pensión alimenticia de la hija, sin perjuicio de su derecho de solicitar pensión alimenticia a los dos progenitores en el marco jurídico del art. 142 y ss. del CC , en consecuencia procede confirmar la medida acordada en la sentencia de instancia desestimando el motivo del recurso.



CUARTO.- Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.

La parte recurrente alega error en la valoración de la prueba, en relación con la atribución del uso de la vivienda como segundo motivo del recurso de apelación al no haberse acreditado los gastos del padre, considerando que no concurre alteración sustancial de las circunstancias.

Las partes pactaron en el Convenio Regulador, que la atribución de uso de la vivienda para la hija y la madre se mantendría hasta que la hija disfrute de independencia económica, la sentencia de instancia resuelve la discordancia entre las partes, considerando que al no haber llegado a otro acuerdo las partes, se ha de proceder a la venta de la vivienda, si bien concede tres años antes de un uso alterno, si no se ha procedido a la venta.

De la prueba anteriormente puesta de manifiesto se deduce que la hija tiene una independencia económica, en relación con la profesión y actividad por ella elegida, por la que se considera por esta Sala que se han alterado con carácter sustancial las circunstancias y procede modificar la medida acordada por las propias partes en el convenio regulador, con independencia, además ya no se puede considerar el interés más necesitado de protección el de la hija de 25 años, con trabajo e ingresos regulares; recordemos como en la actualidad y conforme a la jurisprudencia del TS el uso de la vivienda se viene concediendo hasta la mayoría de edad de los hijos; la parte recurrida no se opone al plazo concedido de tres años para la venta y el consiguiente disfrute del uso de la vivienda familiar por la hija y la madre, por lo que esta Sala valorada la prueba obrante lo mantiene, porque no se aprecia ninguna razón jurídica para mantener la atribución del uso del domicilio a la hija mayor de edad y a la madre, y, no puede sino coincidir con la medida acordada por el Juzgador de instancia por lo que el motivo del recurso debe desestimarse.

Conviene aclarar a fin de evitar conflictos innecesarios entre las partes, que transcurrido el periodo de los tres años, si no se hubiera vendido la vivienda, el primer periodo alternativo le corresponderá al Sr.

Emiliano , y que de no ocuparla personalmente podrá darle otro uso.

En consecuencia el motivo del recurso de apelación debe decaer.



QUINTO.- Costas.

Aun cuando se desestima el recurso, no procede imponer las costas que se puedan generar en esta alzada, a ninguna de las partes, por la especial singularidad de los temas en debate, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Angelina , contra la Sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Colmenar Viejo , en autos de Modificación de Medidas contencioso de la sentencia de divorcio, seguidos bajo el nº 98/13 entre dicho litigante y don Emiliano , debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, ese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0828 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe