Sentencia CIVIL Nº 770/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1131/2016 de 14 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
RECURSO DE APELACIÓN 1.131/2016.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE TORREMOLINOS.
JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR PRECARIO 1.363/2015.
S E N T E N C I A Nº 770/2017
En la ciudad de Málaga a catorce de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados antes
indicados, el recurso de apelación frente a la sentencia dictada en el juicio verbal de desahucio por precario
1.363/2015, procedente del juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos, interpuesto por doña
Eva , demandada en la instancia que comparece en esta alzada representada por el procurador don Adolfo
Márquez Barra, defendida por el letrado don José Manuel Márquez Claros. Es parte recurrida Promociones
Las Moriscas S.A., demandante en la instancia que comparece en esta alzada representada por el procurador
don Agustín Ansorena Huidobro, defendida por el letrado don Javier Cortés López.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos dictó sentencia el 26 de julio de 2016, en el juicio verbal de desahucio por precario 1.363/2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por PROMOCIONES LAS MORISCAS SA frente a DOÑA Eva , debo declarar y declaro: 1.- Que la demandada ocupa el inmueble sito Benalmádena (Málaga), URBANIZACIÓN000 , PASEO000 , EDIFICIO000 , NUM000 NUM001 , en precario, sin título alguno y sin pagar ningún tipo de renta, merced o gasto ocasionado 2.- Haber lugar al desahucio por precario del inmueble sito en Benalmádena (Málaga), URBANIZACIÓN000 , PASEO000 , EDIFICIO000 , NUM000 NUM001 3.- Condenar a la demandada a dejar libre, vacua y expedita la citada vivienda a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en plazo legal, fijándose a tal fin el día 19 DE SEPTIEMBRE DE 2016, A LAS 10.30 HORAS.

4.- Con imposición a la demandada de las costas del procedimiento'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de diciembre de 2017, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha estimado la demanda formulada por Promociones Las Moriscas S.A. frente a doña Eva , declarando que la misma ocupa en precario, sin título alguno y sin pagar renta o merced, la vivienda NUM000 NUM001 , EDIFICIO000 , URBANIZACIÓN000 , PASEO000 , de Benalmádena, propiedad de la demandante, condenándole al desalojo de la misma, con imposición de costas, pronunciamientos con los que discrepa la demandada mediante el recurso de apelación que seguidamente se analiza, alegando la existencia de una situación compleja por la confluencia de intereses societarios, familiares y hereditarios, que debe dilucidarse en otro procedimiento distinto al juicio sumario de desahucio por precario, siendo hecho no discutido que el difunto sr. Humberto , padre de los socios de Promociones Las Moriscas S.A.

legó la vivienda objeto de precario a la recurrente, legado de cosa ajena que legitima la posesión, insistiendo en la existencia de prejudicialidad civil por la pendencia de un procedimiento ordinario promovido frente a los herederos del difunto sr. Humberto para el reconocimiento del legado, dada la inactividad manifestada respecto de la partición de la herencia, retrasando sine die el cumplimiento de sus obligaciones.

La demandante se opone al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida por ser ajustada a derecho, reprochando a la recurrente que la finalidad perseguida es retrasar el lanzamiento de la vivienda y, por tanto la recuperación de la posesión por su legítima propietaria.



SEGUNDO.- Los antecedentes de las cuestiones sometidas a consideración de la Sala pueden resumirse del modo siguiente: I.- La entidad Promociones Las Moriscas S.A. formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario frente a doña Eva , alegando que viene ocupando, sin título y sin pagar renta o merced, el inmueble de su propiedad, el NUM000 NUM001 del EDIFICIO000 , URBANIZACIÓN000 , PASEO000 , de Benalmádena, solicitando el dictado de sentencia por la que se declare haber lugar al desahucio por precario, condenando a la demandada a dejar libre y vacua la vivienda, con apercibimiento de lanzamiento de no verificarlo voluntariamente II.- La demandada se opuso a dicha pretensión, alegando la existencia de prejudicialidad civil al haber interpuesto demanda de juicio ordinario frente a los hijos del difunto don Humberto , administrador en vida de la sociedad demandante que le legó la vivienda objeto del litigio, para proceder a la división de la herencia, legado de cosa ajena que justifica la ocupación del inmueble.

III.- La Magistrada.Juez del juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos, al que correspondió el conocimiento de la demanda, rechazó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil por auto de fecha 1 de abril de 2016 , confirmado por el posterior de 3 de mayo de 2016, al desestimar el recurso de reposición interpuesto por la demandada, y celebrado el acto del juicio, dictó sentencia estimando la demanda por las razones expuestas en el fundamento de derecho segundo, párrafos tercero a quinto: 'En el supuesto presente, insiste la demandada en la existencia de título que la legitima para ocupar la vivienda objeto de litis, título que vendría dado por la existencia a su favor de un legado, legado de cosa ajena, siendo testador quien, durante años, fue pareja de la demandada y, por ende, administrador único de la empresa actora. Y la documental aportada en el acto de la vista, puesta en relación con la declaración del representante legal de la actora, evidencia la realidad de tal legado, siendo cuestión distinta si el mismo es o no título válido, máxime cuando, según se admitió por ambas partes, la herencia no ha sido aún partida y la vivienda no es titularidad de la pareja de la demandada, sino de la empresa de la que era administrador.

Señala la AP de La Coruña en sentencia de 20 de mayo de 2016 que '1º.- Como legatario no puede ocupar el bien legado por sí mismo. Por lo que no habiéndose producido la liquidación de la herencia y entrega del legado, no tiene título para ocupar el inmueble. Es doctrina reiterada [Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de septiembre de 2002 (RJ Aranzadi 8485), 25 de septiembre de 1987 (RJ Aranzadi 6574) y 24 de mayo de 1930 (RJ Aranzadi 1831); así como las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 2003 (RJ Aranzadi 365 de 2004 ), 21 de abril de 2003 ( RJ Aranzadi 3719 ), 25 de mayo de 1992 (RJ Aranzadi 4378 ) y 4 de noviembre de 1961 ( RJ Aranzadi 4436); seguidas por la sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 12 de diciembre de 2003 (Ac 1736), entre otras], que el legatario no puede apoderarse de la cosa legada, aunque fuera específica y propia del testador, ni está autorizado para pedir la inscripción a su nombre fuera de casos excepcionales cuyo análisis sería ahora inoportuno, ni adquiere en absoluto dominio cuando el «dies cedit» , sino que es titular de un derecho subordinado a la liquidación de la masa hereditaria. El legatario tiene derecho a la cosa legada desde el fallecimiento del testador, pero le falta la posesión para lo que es precisa la entrega. Conforme a lo establecido en el artículo 882 del Código Civil , cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere la propiedad desde que aquél muere, si bien debe pedir la entrega al heredero o albacea, cuando éste se halle autorizado para darla ( artículo 885 del Código Civil ). La entrega constituye un requisito complementario para la efectividad del legado, al mismo tiempo que una circunstancia «sine qua non» para el legatario que quiera disfrutar por sí mismo de la cosa legada, con independencia de la adquisición dominical que tendrá lugar en los términos previstos en el artículo 882 del Código Civil . Aunque el legatario adquiere la propiedad de la cosa legada desde la muerte del testador, ello no le faculta por sí para ocupar la cosa, sino que ha de pedir su entrega y posesión al heredero o albacea, lo que constituye un requisito complementario para la efectividad del legado.

Por otra parte, cuando en la herencia concurren herederos forzosos o legitimarios junto con el legatario, con independencia de que ellos mismos tengan esa misma consideración, debe tenerse en cuenta que el legado está subordinado al pago de las deudas y abono de las legítimas. Si se permitiese sin más la entrega de las cosas específicas y determinadas legadas, perjudicaría la integridad de la masa hereditaria que, como ocurría en vida del causante, supone especial garantía, conforme a lo previsto en el artículo 1911 del Código Civil , de los acreedores, y más concretamente de los legitimarios. Por lo que antes de proceder a la entrega del legado, de cualquier clase que sea, debe verificarse la liquidación y partición de herencia, pues ésa es la única forma de saber si se encuentran dentro de la cuota de la que puede disponer el testador por no perjudicar la legítima de los herederos forzosos. Razón por la cual el derecho conferido por el artículo 882 del Código Civil está subordinado a la liquidación de la masa hereditaria, para saber si el valor de los legados entra dentro de las porciones de las que puede disponer el causante.' Siendo así que, en el supuesto de litis, no sólo no se ha procedido a la liquidación de la herencia, sino que, por ende, no se trata, siquiera, de cosa específica del testador; no se discute la existencia del legado, cuya existencia conocía el actual representante legal de la mercantil actora; tampoco la relación que ligaba a la demandada con quien fuera administrador de la citada mercantil, ni el hecho de que el inmueble objeto de litis sea sede de la misma; mas ello, sin embargo, no legitima, sin más, a la demandada para ocupar la vivienda, toda vez que, como consta acreditado en autos, la herencia no ha sido partida ni adjudicada, no ha sido liquidada, lo que unido al hecho mismo de no ser, siquiera, la vivienda propiedad del testador, impide apreciar la existencia de título en la demandada que, por tanto, ocupa, en precario, la vivienda'.



TERCERO.- El primer motivo del recurso, articulado sobre la existencia de cuestión compleja por la existencia de legado, que lo sería de cosa ajena, introduce, como alega la demandante al oponerse al mismo, un hecho nuevo, la inadecuación de procedimiento, que no puede tener acceso al recurso de apelación, pues su ámbito, viene restringido por el art. 456.1 de la LEC , a cuyo tenor 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

No tiene cabida la alegación, como motivo del recurso, de hechos obstativos o impeditivos o de excepciones procesales o de fondo que no se formularon en el escrito de contestación a la demanda, puesto que ello supone introducir cuestiones nuevas, que como indica reiteradamente el Tribunal Supremo, implican vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitadas oportunamente en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1948 , 16 de junio de 1976 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 , entre otras muchas), teniendo en cuenta, por otra parte, que el objeto del proceso se fija en la fase de alegaciones, con arreglo al art. 412.1 de la LEC , tanto en su dimensión subjetiva -partes- como objetiva - causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en esa fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, habiendo declarado el Tribunal Supremo que 'todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso', por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso.

No obstante, dando respuesta al motivo, conviene recordar que el art. 250 de la vigente LEC remite al juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como expresa la sentencia del Tribunal Suprfemo de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir al juicio de desahucio la cuestión planteada con relación a la posesión de la vivienda litigiosa sin titulo o con titulo absolutamente ineficaz para destruir el de la parte demandante, sin otra razón que la simple tolerancia de esta ultima, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente El motivo que reitera la existencia de prejudicialidad civil debe ser rechazado, asumiendo la Sala los razonamientos de la juzgadora de instancia, y es que la validez y eficacia del legado, que lo sería de cosa ajena, ya que la vivienda objeto del mismo no era propiedad del difunto sr. Humberto , es una cuestión ajena al procedimiento, pues la pendencia del juicio ordinario interpuesto por la recurrente frente a los herederos del sr. Humberto únicamente afecta a las partes, siendo intrascendente a los efectos del desahucio por precario el sentido de la sentencia que le ponga fin, ya que lo trascendente es indagar si la demandada tiene título que ampare la posesión frente a la propietaria del inmueble, que es la sociedad demandante, no los hijos del difunto, independientemente de que sean los integrantes de la misma, de carácter familiar, pues la sociedad posee personalidad jurídica propia e independiente de sus socios.

Enlazando con el último motivo del recurso, que en realidad implicaría errónea aplicación del derecho, comparte también la Sala la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia sobre la carencia de título que ampare la posesión de la recurrente, aunque lo sea por motivos distintos, y es que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, y en el presente supuesto el título que esgrime la recurrente es un legado instituido por el difunto sr. Humberto , que lo es sobre cosa ajena ( artículo 861 LEC ), calificación sobre la que no existe discrepancia entre las partes, y aunque en vida fue administrador único de la entidad Promociones Las Moriscas, también consta acreditado que la vivienda pertenece a dicha entidad, que no puede verse afectada por cuestiones sucesorias entre sus miembros, hijos del sr. Humberto , y la recurrente.

Carece de trascendencia, a los efectos del procedimiento, si el legado es o no válido, o que no se haya practicado la liquidación de la herencia, de ahí que no exista cuestión prejudicial civil, debiendo concluirse que la sra. Eva no posee título que legitime la posesión frente a la entidad demandante, pues aunque prospere la demanda de juicio ordinario promovido y, finalmente, se considere válido el legado, los efectos serán distintos si los herederos pueden adquirir el inmueble o, por el contrario, deben dar a la legataria su justa estimación, pues como establece el art. 859 CC el legado obliga a todos los herederos si el testador no ha gravado con el mismo a un solo heredero, pero no a terceros, debiendo además respetar los límites establecidos en el art.

887 CC , pero insistimos, es cuestión ajena a la entidad propietaria de la vivienda, al no tener que soportar un gravamen que únicamente afecta a los herederos, ni aquietarse a un título creado entre terceros referido a un bien que es de su propiedad mientras los herederos no lo adquieran, lo que ya implicaría título de propiedad, pero que actualmente no legitima la posesión de la demandada frente a la entidad demandante como legítima propietaria.

Por las razones expuestas, procede confirmar la sentencia dictada en la instancia.



CUARTO.- Desestimado el el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , procede imponer a la recurrente las costas devengadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuestos por el procurador don Adolfo Márquez Barra, en representación de doña Eva , frente a la sentencia dictada el 26 de julio de 2016 por la Magistrada- Juez del juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos, en el juicio verbal de desahucio por precario 1.363/2015 , debemos confirmar dicha resolución, imponiendo a la recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales, al juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente. Doy fe.