Sentencia CIVIL Nº 770/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 816/2018 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. RAMÓN ROMERO NAVARRO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cádiz

Procedimiento de Modificación de Medidas nº 256/17

Rollo Apelación Civil nº : 816/18

SENTENCIA nº 770/2019.

En la ciudad de Cádiz, a veinticuatro de octubre de de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación de medidas seguidos con el nº 256 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 816 del año 2018, a instancia de D. Jesús Ángel, representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Zambrano Valdivia y defendido por el Letrado Sr. Beardo Gutiérrez; frente a D ª Sofía, representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Cárdenas Pérez y defendida por la Letrado Sr. García Marichal, siendo parte el Ministerio Público.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cádiz a con fecha 29 de Diciembre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'QUE DESESTIMANDOla demanda de Modificación de Medidas Definitivas formulada por la Procuradora DÑA. CLARA ISABEL ZAMBRANO VALDIVIA, en nombre y representación de D. Jesús Ángel, contra DÑA. Sofía, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa la expresada demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D. Jesús Ángel, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, presentó escrito de oposición el Ministerio Público y la representación procesal de D ª Sofía, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes y propuesta y admitida prueba, se señaló y celebró vista el día 24 de Octubre de 2019, tras lo cual se procedió a deliberación, votación y fallo el mismo día, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la dirección jurídica de Sr. Jesús Ángel la sentencia de instancia que no accede a la pretensión de modificación del quantumde la pensión de alimentos a favor de sus tres hijos comunes, fijada en la cantidad de 400 euros mensuales a favor de cada hijo, y postulando su reducción a la mitad de dicho importe mensual. Aduce el error en la valoración de la prueba sobre las circunstancias determinantes de la modificación sustancial como son el nacimiento de dos nuevos hijos, menores en la actualidad, fruto de sus segundas nupcias, y la fijación por virtud de la sentencia de divorcio recaída en el Juzgado Mixto número dos de DIRECCION000, de 275 euros mensuales. A ello suma, el empeoramiento de su situación económica con relación a la que mantenía al tiempo del primero de los divorcios, al menguar tanto los ingresos procedentes de su pensión por incapacidad permanente como militar a unos 1200 euros mensuales, como su actividad mercantil en el gremio de las empresas de seguridad, trabajando actualmente como autónomo en dicho sector, y percibiendo un total aproximado de 2000 euros mensuales. Lo que determina que no pueda hacer frente a las pensiones establecidas. Estima no se ha acreditado que la presunción de ingresos que determina la sentencia de instancia como procedentes de la economía sumergida suponga el mantenimiento del estatus económico que ostentaba al tiempo del divorcio.

La parte apelada y el Ministerio Público entienden plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia, considerando no se ha operado la modificación sustancial pretendida por la parte apelante determinante de la reducción de ingresos derivados de su actividad laboral en el sector de las empresas de seguridad, y por ende no procede rebajar la pensión de alimentos determinada en sentencia.

SEGUNDO.-Son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Delimitado el motivo único del recurso y dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial.

Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación, sobre todo y muy especialmente cuando nos encontramos con la peculiaridad de que la regulación que se pretende modificar no es la establecida por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes y que, además, en parte tiene por objeto derechos de carácter dispositivo, respecto a los que rige el principio de autonomía de la voluntad de las partes. Si en los procesos ordinarios de modificación recae la carga de la prueba de la alteración esencial de las circunstancias en la parte que ejercita la acción, en aquellos que, como acontece en el caso de autos, las medidas fueron convenidas por pacto libremente concertado, la obligación de probar no se puede en modo alguno hacer recaer sobre la parte demandada.

TERCERO.-El recurso debe ser parcialmente estimado, al no compartir la Sala los razonamientos utilizados por la Sentencia de instancia en orden a no resultar acreditado el cambio sustancial de circunstancias que determina la modificación del quantumde la pensión de alimentos a favor de los hijos del matrimonio.

En efecto, la STS de fecha 30 de abril 2013 , que reproducen las sentencias de 21 de septiembre, 21 de noviembre 2016 o 1 de febrero de 2017 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente:

'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'.

Por consiguiente, el hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, dice la sentencia, 'no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante'.

En el supuesto sometido a revisión, debemos valorar el nacimiento de dos nuevos hijos de las segundas nupcias contraídas por el Sr. Jesús Ángel y su ulterior divorcio decretado con fecha 12 de diciembre de 2017 por el Juzgado Mixto número 2 de DIRECCION000, con el establecimiento de una pensión de alimentos a favor de dichos menores de 275 euros mensuales, tal y como acredita la sentencia aportada como documento número 2 del escrito de recurso y la sentencia de esta Sección de 29 de julio de 2019 resolviendo el recurso de apelación (Rollo de Apelación 1226/18). Ya advertíamos en dicha resolución y frente al agravio comparativo que se esgrimía por la allí apelante que ' El hecho de que en el ámbito del procedimiento de modificación de medidas 256/17 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cádiz se estableciera la suma de 400 euros mensuales para cada uno de los tres hijos del anterior matrimonio, ni prejuzga (pese a ser factor indicativo y relevante) la establecida en el presente procedimiento en que hay que analizar las concretas circunstancias económicas del presente núcleo familiar, ni quiere decir que dicha cantidad sea la establecida de forma definitiva pues la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2017 , recaída en aquellos autos no ha adquirido firmeza al haber sido recurrida en apelación ante esta Sección (Rollo de Apelación 816/2018). Por ende, contemplando las simuladas situaciones patrimoniales y laborales de una y otra parte, y coincidiendo con la valoración que de la documental e interrogatorio de las partes efectúa la Juez a quo, consideramos que el juicio de proporcionalidad es plenamente conforme a la prueba practicada, debiendo confirmarse en su integridad la sentencia recurrida.'

De otro lado, también debemos contemplar el mantenimiento del similar modus vivendial que ostentaba el apelante al tiempo de la primera disolución matrimonial, que no significa la probanza de la obtención de mayores ingresos derivados de su actividad laboral. Circunstancias que entendemos han de tener su correlativa repercusión y ponderación en el establecimiento de la pensión de alimentos. La sentencia recurrida en tal sentido no valora que exista una mejora en la situación económica del recurrente, sino que toma en consideración que por los indicios revelados en la litis dicha situación económica no ha empeorado, determinando que aquél puede seguir haciendo frente a la pensión de alimentos de sus tres hijos y la que, en su caso, corresponda a los dos nuevos nacidos en el seno de la ulterior relación. Además deduce que el mantenimiento de dicha situación económica, que ciertamente era holgada al tiempo de la disolución matrimonial, resulta esencialmente de los ingresos procedentes de la economía sumergida pues no obstante el concurso de acreedores de las empresas de seguridad que regentaba, se halla al frente de una nueva empresa de seguridad, DIRECCION001, lo que estimamos acreditado por virtud de los relevantes indicios que resultan de la resolución recurrida. Ahora bien, aún no habiéndose acreditado que la situación económica del Sr. Jesús Ángel hubiera empeorado con relación a la que ostentaba al tiempo del divorcio, carga de la prueba que conforme a las máximas de la facilidad y disponibilidad probatoria le incumbía ( artículo 217.7º LEC), no resulta acreditada la obtención de mayores emolumentos con los que hacer frente a las mayores necesidades que indudablemente comportan el nacimiento de dos nuevos hijos; mayor capacidad económica que tampoco podemos colegir resulte acreditada por el hecho de que el actor haya venido pagando y coadyuvando a hacer frente a las necesidades de sus cinco hijos, lo que implicaría tanto como penalizar al alimentante cumplidor con sus responsabilidades parentales. De forma que se impone la necesaria distribución de la obligación alimenticia a cargo del progenitor no custodio, estimando proporcionada la reducción de la pensión de alimentos al mismo importe que perciben los hermanos nacidos en segundas nupcias, esto es, 275 euros mensuales por cada uno de los mismos. Pensión que será pagadera y actualizable en los mismos términos establecidos en la sentencia recurrida, debiendo verificarse el pago desde la fecha del dictado de presente resolución ( artículo 774.5º LEC).

CUARTO.-Dada la parcial estimación del recurso interpuesto no procede realizar expresa condena en costas de esta alzada, debiendo dejar sin efecto las impuestas en la primera instancia ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Ángel, y, en su consecuencia, REVOCAMOS parcialmentela sentencia recurrida, en el sentido de fijar la pensión de alimentos que el Sr. Jesús Ángel deberá abonar a partir del dictado de la presente sentencia a sus tres hijos, Jacinta, Mónica y Iván , ascenderá a la cantidad de 275 euros mensuales por cada hijo (total de 825 euros), actualizables y pagaderos en los mismos términos indicados en la sentencia recurrida, sin realizar imposición de las costas procesales irrogadas en esta alzada al apelante y dejando sin efecto las irrogadas en la primera instancia, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 5 de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.