Sentencia CIVIL Nº 770/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1382/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2015/0001786
Recurso de Apelación 1382/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 241/2015
APELANTE: Dña. Belen
PROCURADORA: Dña. CAROLINA ALMARCHA ALCOLEA
APELADO: D. Mariano
PROCURADORA: Dña. CAROLINA LÓPEZ RINCÓN
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don Juan Ignacio Gonzalo Pascual
____________________________________________________
En Madrid, a 30 de septiembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio contencioso bajo el nº 241/2015, ante el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Belen , representada por la Procuradora doña Carolina Almarcha Alcolea.
De otra, como apelado, don Mariano , representado por la Procuradora doña Carolina López Rincón.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 11 de enero de 2018, por el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 39/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la procuradora Doña Carolina López Rincón en nombre y representación de Don Mariano contra Doña Belen debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio civil contraído por Don Mariano y Doña Belen el día 19 de junio de 2010 en Madrid (Madrid), con todos los efectos legales, acordando las siguientes medidas: 1.- La patria potestad y la guarda y custodia de la menor, hija común del matrimonio, Felicidad , será compartida.

2.- Dicha guarda y custodia compartida se arbitrará por semanas, de lunes a lunes, recogiendo el progenitor que corresponda a la menor el lunes a la salida del colegio o en su defecto a las 17 horas en el domicilio del progenitor que la haya tenido esa semana en su compañía y llevándola al mismo colegio o guardería y en su defecto domicilio el lunes siguiente, pudiendo visitar el progenitor que no tenga a su hija esa semana a la menor una tarde entre semana, a falta de otro acuerdo los miércoles, desde la salida del colegio, con recogida en éste, o en su defecto en el domicilio del progenitor con el que se encuentre la menor a las 17 horas, hasta las 20 horas, con entrega en el domicilio del progenitor con quién le corresponda esta esa semana. Al ser la guarda y custodia por semanas las vacaciones de Navidad las pasará el menor con quién corresponda, al igual que las de Semana Santa, y el verano se dividirá entre los meses de julio y agosto por quincenas (del 1 al 16 y del 16 al 31) correspondiendo a cada progenitor una de manera alterna realizándose el cambio en el domicilio del padre o madre con que se encuentre el menor en ese momento a las 12:00 horas, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares en caso de discrepancia.

3.- Cada uno de ellos atenderá a las necesidades ordinarias de la menor durante el tiempo que se encuentre en su compañía. Los gastos extraordinarios de la menor se sufragarán al 50% por ambos progenitores.

4.- El uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , nº NUM000 de la localidad de DIRECCION000 (Madrid) debe atribuirse temporalmente a Don Mariano y a la menor, en las semanas que conviva con él, y ello hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Los gastos de mantenimiento y suministros de la citada vivienda serán de cuenta del padre.

5.- Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, al Registro Civil correspondiente en que conste la inscripción del matrimonio que se disuelve para la correspondiente anotación registral.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, a interponer por escrito ante este mismo Juzgado en el plazo de veinte días a partir del siguiente al de la notificación en la forma que dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, fijando domicilio para notificaciones en la sede de la Audiencia Provincial como competente que es para conocer del recurso.

Así por esta mi sentencia de la que se unirá testimonio a los autos dejando el original en el libro de sentencias de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente con fecha 21 de mayo del mismo año, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la que prosigue: 'Completar la sentencia de fecha 11 de enero de 2018 en el sentido de añadir al final del párrafo quinto del fundamento de derecho segundo y al final del punto segundo del fallo que: 'Durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano queda en suspenso el régimen de visitas ordinario'.

Notifíquese a las partes.

Expídase testimonio para su unión a autos y archívese el original en el libro de sentencias junto a la de su razón.

Así lo acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr. Don José Ángel Rollón Bragado, Magistrado-Juez del Juzgado de primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 . Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Belen , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Mariano y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Belen , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 11 de enero de 2018, que acuerda la disolución del matrimonio y las medidas en relación con la hija menor Felicidad , nacido el NUM001 -2012, de 7 años en la actualidad, y se acuerdan como medidas la patria potestad compartida, se otorga la custodia compartida a los padres por periodos semanales de lunes a lunes, con visitas de una tarde a la semana con el otro progenitor desde la salida del colegio o las 17,00h a las 20,00h con entrega en el domicilio del progenitor con quien este esa semana, en las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa con quien le corresponda, y las vacaciones de los meses de julio y agosto se repartirán por quincenas eligiendo los años pares el padre y los impares la madre en caso de discrepancia, quedando en suspenso en todos los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano los días semanales de las visitas ordinarias; cada uno atenderá los gastos ordinarios de la niña cuando estén con ellos, y los gastos extraordinarios se abonaran por mitad; el uso del domicilio familiar se atribuye a la menor y al padre en las semanas que conviva con el hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales; sin imponer las costas causadas.

Se alegan como motivos del recurso primero, que no se ha producido ninguna modificación de las circunstancias desde que se dictó el Auto de medidas provisionales a la sentencia; segundo, la deficiente comunicación entre los progenitores; tercero, una interpretación errónea de la prueba en perjuicio de la menor.

Solicita que se acuerden las mismas medidas adoptadas en el Auto de Medidas Provisionales, El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia; sin que las alegaciones del recurso desvirtúen la legalidad de la resolución impugnada.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita la desestimación integra del mismo, con expresa condena en costas al recurrente.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso.

Se insiste en principio que no se ha producido ninguna alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de acordarse el Auto de Medidas Provisionales de 10-7-2015, que justifique el cambio de medidas acordado en la sentencia.

El motivo debe de ser desestimado, porque en el Auto de medidas provisionales, se acuerdan medidas con carácter provisional y rápido, a tenor de lo dispuesto en el art. 103 CC, sin que se haya podido practicar toda la prueba, y una vez celebrada la vista, practicada la prueba, oídas las alegaciones de las partes, se acuerdan las medidas definitivas. En consecuencia no se requiere ni por el legislador, ni por la jurisprudencia, como en la modificación de medidas que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias, art. 775 LEC y 91 CC.



TERCERO.- Segundo motivo del recurso.

Se alega también que se pone de manifiesto en el Informe pericial la deficiente comunicación entre las partes.

De la prueba practicada se deduce que no existe una comunicación fluida y positiva entre los padres, como debería ser, sin embargo ello no es causa para denegar la custodia compartida de la hija menor, cuando toda la prueba lo aconseja, es lógico que en estos momentos en que al tema personal se une que esta judicializada la crisis familiar y se encuentran pendientes las medidas derivadas del divorcio relacionadas sobre la hija menor, en las que no existe acuerdo entre las partes, la relación sea deficiente y poco fluida, pero en el presente supuesto ello no afecta a su hija Felicidad en la relación con sus progenitores ni a ella misma. Como pone de manifiesto la Jurisprudencia del TS esta situación o desencuentros 'no impide per se la guarda y custodia compartida salvo que afecte de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos', STS de 4-4-2018; o cuando se habla de divergencias puntuales STS 24-4-2018.

El motivo debe decaer.



CUARTO.- Impugnación de la madre.

En tercer lugar se insiste en una interpretación errónea de la prueba en perjuicio de la menor, al dejar de convivir ininterrumpidamente con la madre lo que le preocupa a la madre por la estabilidad emocional de la menor, y concluye que modificar la custodia por su corta edad la perjudica de forma irreparable.

Con carácter general la modalidad de la custodia, la atribución de la misma a uno u otro progenitor, o compartida por ambos progenitores, y el régimen de estancias y relaciones de un hijo menor de edad, se han de adoptar siempre en beneficio del hijo menor, siendo el principio del beneficio del menor el principal interés que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, por lo tanto, para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se ha de partir de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', y en consecuencia se ha de concretar el interés del menor en el supuesto concreto que nos ocupa, incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

Es también relevante la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial en la práctica, como pone de manifiesto el artículo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece "'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso'".

Con la crisis matrimonial es evidente que cambia la vida de la hija menor, al no existir ya convivencia de sus dos progenitores continuada con ella, La sentencia impugnada, valora toda la prueba, fundamentalmente la de medidas provisionales y el acuerdo alcanzado, con posterioridad solo hay que destacar un cambio laboral del padre y una nueva situación que le permite mayor atención a la menor; y la pericial socio familiar, obrante a los folios 370 a 380, con mayor detalle informa de ámbito económico laboral, convivencial y de vivienda, de la red de apoyos, de cada uno de los progenitores y del desarrollo de las relaciones socio familiares, y de las relaciones post ruptura, con una propuesta clara de custodia compartida, por estar ambos progenitores capacitados para su custodia y responsabilidad parental, y por ser actualmente compatible su vida laboral con el cuidado de la menor; y se pone de manifiesto que los progenitores aunque tienen deficiente comunicación si se si se transmiten la información importante y relevante de la menor, En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014, con referencia a la de 29 de abril de 2013, como doctrina jurisprudencial: "'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". Concretando además la Sentencia de 29 de abril de 2013," 'el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'".

La custodia compartida se considera en el presente supuesto beneficiosa y complementaria para la hija menor Felicidad , en el presente caso concurren los requisitos necesarios para la modalidad de la custodia compartida, contenidas en el art. 92 del CC, en la legislación de determinadas Comunidades Autónomas, y en la importante y extensa Jurisprudencia de la Sala Primera del TS, entre otras, las STS de fecha 24 de abril de 2014, con referencia a la de 29 de abril de 2013, como doctrina jurisprudencial, que recoge los criterios para su concesión, su concepción como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo), y añade la STS de 19 de julio de 2013. La STS de 25 de noviembre de 2011, declara como doctrina jurisprudencial: "'la interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea'", también la STS de 22 de julio de 2011, ha interpretado la expresión de excepcionalidad. La STS de 25 de octubre de 2012, y de 30 de junio de 2014, sobre la voluntad de los hijos menores, y su madurez en sus preferencias. Su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014, 16 de febrero de 2015, 15 y 17 de julio de 2015, con referencia a la de 29 de abril de 2013, como doctrina jurisprudencial: "'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". Concretando además la Sentencia de 29 de abril de 2013, " 'el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'".

Analizadas las circunstancias concurrentes en el presente supuesto se considera que concurren los requisitos exigidos por la doctrina y jurisprudencia del TS para establecer una custodia compartida, y estimándolo beneficioso para la menor Felicidad , procede mantener la custodia compartida de la menor a sus progenitores acordada en la sentencia impugnada.

En consecuencia el motivo del recurso debe de desestimarse.



QUINTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación no procede condenar en costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tratándose de un procedimiento de divorcio por la especial naturaleza de la acción y de las medidas que se discuten, las especiales circunstancias que concurren Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Belen , contra la Sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2018 por el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000 , en autos de divorcio seguidos bajo el nº 241/2015 seguidos contra don Mariano , debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido por la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1382 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe